Sentencia SOCIAL Nº 1279/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3131/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003131/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. M. Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001279/2020
En el recurso de suplicación 003131/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000873/2014, seguidos sobre despido,
a instancia de Florentino , asistido del letrado D. Vicente Miguel Ginestar Ferrer contra FUNDACIÓN DIAGRAMA
INTERVENCION PSICOSOCIAL asistida del letrado D. Jose Manuel Martín Sebastia y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente Florentino , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Isabel Saiz
Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Florentino , con DNI nº NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , contra la FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, y, en consecuencia, procede confirmar la sanción de despido con efectos del 18 de septiembre de 2014, sanción impuesta al actor en relación con los hechos redactados en la carta de despido de fecha 17 de septiembre de 2014, decretando por tanto el despido disciplinario como PROCEDENTE y exento de readmisión ni indemnización ni salarios de tramitación .'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Florentino , con DNI nº NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, con CIF G-73038457, dedicada a la realización de actividades psicosociales, el 11 de noviembre de 2002 hasta fin incierto (finalmente resultó ser el 31 de diciembre de 2012), en la categoría profesional de EDUCADOR, mediante contrato de duración determinada (obra o servicio) en jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de Lunes a Domingo, en el centro de trabajo Pareja de Cabrera Villena, siendo aplicable el convenio colectivo de la Fundación publicado en el BOE de 4 de julio de 2013 (nº159). Posteriormente, un nuevo contrato de idéntica naturaleza al anterior (obra o servicio) suscrito el 1 de enero de 2003 y también de duración incierta, que finalizó el 31 de diciembre de 2003. Un nuevo contrato de la misma naturaleza (obra o servicio) y de duración incierta llegaría el 1 de enero de 2004, y otro posterior de las mismas características (obra o servicio determinado) de duración incierta, suscrito el 19 de julio de 2004, del cual fue comunicada su conversión a indefinido el 1 de enero de 2006. Por medio de escrito de fecha 17 de enero de 2014, las partes acordaron el cambio de categoría profesional del demandante, de ser Educador en el Centro de Día LEVANTE de la calle García Andreu nº34 bajo de Alicante, para pasar a ser desde el 1 de febrero de 2014 AUXILIAR EDUCATIVO (folios 36 a 39). El salario diario bruto a efectos de despido, según el montante de las nóminas aportadas, fue de 52,22 euros brutos diarios (con inclusión de prorrata de pagas extras).

SEGUNDO.- Por escrito sellado el 17 de febrero de 2013, el trabajador solicitó a la Fundación la excedencia del 17 al 28 de marzo de 2014 para cuidado de un hijo (folios 40 y 41), la cual le fue concedida por la Fundación en forma de Acuerdo de licencia no retribuida de fecha 3 de marzo de 2014 (folios 42 y 43). Una nueva solicitud de excedencia posterior llegaría mediante impreso presentado el 15 de mayo de 2014, para disfrutar del 16 de junio al 30 de noviembre de 2014 (folios 44 y 45), la cual también le fue concedida por la Fundación en forma de Acuerdo de excedencia fechado el 2 de junio de 2014 (folios 46 y 47).

TERCERO.- El 12 de julio de 2014, la Fundación y el trabajador Don Leon suscribieron contrato de interinidad para sustituir este último al trabajador aquí demandante durante el período comprendido entre el 12 de julio y 30 de noviembre de 2014 (folios 582 a 584, Tomo II).

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2014, el trabajador interesó su reincorporación anticipada a su puesto de trabajo el 18 de agosto de 2014 (folio 48), lo que fue denegado por la Fundación en Acuerdo de fecha 23 de julio de 2014 (folios 49 a 51), insistiendo posteriormente el trabajador en su petición de reincorporación anticipada mediante escrito fechado el 29 de julio de 2014 (folio 52), la cual se envió por burofax a la Fundación el 22 de agosto de 2014 (folio 53).

QUINTO.- Por escrito de fecha 1 de agosto de 2014, la Fundación documentó conceder de forma excepcionalísima al demandante la reincorporación anticipada procedente de su excedencia, con efectos de reincorporación el 18 de agosto de 2014 (folios 602 y 603, Tomo II).

SEXTO.- En escrito fechado el 22 de agosto de 2014, la Fundación documentó PLIEGO DE CARGOS contra el trabajador por lo que entendió una falta leve por ausencia de un día al trabajosin comunicar ello por escrito de forma justificada, en concreto la jornada del 21 de agosto de 2014, indicando la Fundación que ello tras aceptar la reincorporación anticipada con fecha 1 de agosto de 2014 y ser dado de alta el 18 de agosto de 2014 (folios 54 a 57). Un documento enviado por burofax al trabajador a la dirección Avenida del Doctor Martin 1-2B de Alicante (folio 53). Posteriormente, por escrito fechado el 4 de septiembre de 2014, la Fundación documentó su pliego de cargos dirigido al trabajador aquí demandante, en relación con una falta muy grave por quebrantar la buena fe contractual al presentar papeleta de conciliación por despido, cuando, según la Fundación, había sido admitida su reincorporación anticipada (folios 58 a 64). Finalmente, por escrito de 17 de septiembre de 2014 se le informó la imposición de sanción definitiva consistente en despido disciplinario por la comisión de una falta disciplinaria MUY GRAVE por ausentarse del centro de trabajo desde el 18 de agosto de 2014 haciendo caso omiso a las comunicaciones de la empresa para con la persona del demandante a efectos de su reincorporación tras la excedencia para cuidado de familiares, además de por trasgresión de la buena fe contractual y fraude o desobediencia en el trabajo (folios 6 a 12). SÉPTIMO.- En fecha 22 de octubre de 2014, tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa. OCTAVO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Florentino con la oposicion de FUNDACION DIAGRAMA INTERVECION PSICOSOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Florentino interpuso en su día demanda contra la empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL ejercitando acción de despido y solicitando que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido.

La sentencia de instancia dictada el veinte de mayo del 2019, tras una primera Sentencia dictada el 17 de septiembre del 2017 que fue anulada por esta Sala mediante Sentencia de fecha 27 de noviembre del 2018, desestima la demanda y confirma la Sanción de despido con efecto del 18 de septiembre del 2014 decretando el despido disciplinario como procedente y exento de readmisión y de indemnización. Frente a dicha Sentencia, la parte actora formuló recurso de suplicación solicitando se declare el despido llevado a cabo el 18 de septiembre del 2014 como nulo o subsidiariamente improcedente con todas las declaraciones en derecho. La empresa impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La parte actora demandada articula su recurso a través de un primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados y otro motivo a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, ambos al amparo del artículo 193 LRJS.

En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados se recogen cuatro apartados proponiendo la revisión de los hechos segundo, cuarto, quinto y sexto. Las revisiones propuestas referidas a los hechos probados segundo, cuarto y quinto, fueron también propuestas en el RS 3574/2018 interpuesto frente a la Sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo social 3 de Alicante en autos de despido 717/2014 seguidos a instancias del actor y frente a la empresa y la Sala en Sentencia dictada el 15 de enero del 2019 resolvió sobre las mismas accediendo a la referida al hecho probado cuarto al contener un error material y rechazando las otras dos revisiones, por lo que debemos estar a la argumentación y resolución ya adoptada por la Sala, al concurrir en este caso las mismas circunstancias que en su día fueron analizadas. Decíamos al respecto en la referida Sentencia: ' En el primer motivo del recurso presentado en nombre don Florentino se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida en un triple sentido: 1º. Que se añada al hecho probado segundo para que se deje constancia de que la segunda excedencia que solicitó lo fue también 'para atender a familiares que necesitan cuidado por razones de edad, enfermedad, accidente o discapacidad dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad'.

Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016 ) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 ). En efecto, la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil, y, así, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( TS, u.d. de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente.

La aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar la petición revisora pues el texto que se pretende introducir no aporta ningún elemento de relevancia al debate, toda vez que lo que está en discusión es calificar como despido la conducta empresarial que si bien en un principio rechazó la solicitud del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo antes de finalizar el periodo de excedencia que venía disfrutando, posteriormente mostró su conformidad con tal solicitud y cursó el alta del Sr. Florentino en la Seguridad Social. Y, por tanto, es indiferente qué tipo de excedencia venía disfrutando el Sr. Florentino .

2º. La segunda petición tiene por objeto corregir lo que es un mero error material cometido en la redacción del hecho probado cuarto, como se reconoce por el propio impugnante, por lo que procede acceder a la eliminación de la frase en la que se dice que: 'el cual se envió por burofax a la Fundación el 22 de agosto de 2014', pues puede producir cierta confusión y no se ajusta a la realidad.

3º. Se solicita, por último, que se añada al hecho probado quinto la siguiente frase: 'que el mismo fue remitido por correo electrónico el 7 de agosto de 2014, sin que conste acuse de recibo del mismo'.

Con ello se pretende dar a entender que 'no existe prueba alguna que acredite la recepción del mismo' (en referencia al correo electrónico). Se rechaza esta petición porque como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016 ), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente.' La última revisión propuesta por la parte recurrente se refiere al hecho probado sexto y tras destacar parte del texto del mismo, así la que indica: '... Posteriormente, por escrito fecha el 4 de septiembre de 2014, la Fundación documentó su pliego de cargos dirigido al trabajador aquí demandante, en relación con una falta muy grave por quebrantar la buena fe contractual al presentar papeleta de conciliación por despido, cuando, según la Fundación, había sido admitida su reincorporación anticipada....', lo que trata de adicionar el recurrente sin citar la prueba documental en la que se funda, son valoraciones y apreciaciones jurídicas considerando que la falta de avenencia en la conciliación llevada a cabo en fecha 28 de agosto del 2014 en relación a la primera acción de despido instada por el trabajador, implica que la empresa se oponía a su reincorporación. Se trata así de que se adicione la siguiente frase: ' ...,aunque en el acto de conciliación de fecha 28 de agosto de 2014 no se aviniera a la reclamación efectuada ni proponiendo solución alguna...', queriendo establecer así una consecuencia jurídica a tal falta de avenencia cuando tales valoraciones jurídicas son impropias del relato fáctico y cuando además en la Sentencia dictada por la Sala el 15 de enero del 2019 y a la que antes hemos hecho referencia se confirma la Sentencia de instancia que aprecia la falta de acción del trabajador para ejercitar una acción de despido, de manera que resultaba ajustada la negativa de la empresa a conciliar en tal procedimiento. No podemos acceder por ello a esta última revisión propuesta.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del Sr. Florentino destinado a la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, el recurrente denuncia la infracción por incorrecta aplicación del 'principio pro operario' en relación con los artículos 46 y 54 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET), artículo 108 del Convenio colectivo de aplicación, artículo 24-1 CE y distintas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no integran el concepto de jurisprudencia (ex art. 1.6 del Código Civil) y que, por tanto, no sirven para fundar este recurso, la STS de 20 de noviembre de 2014 (rec. 2116/2013), STS de 15 de enero del 2009 (RUD 2302/2007) y STS 18 de enero de 2011 (Recurso 98/09). A la vista de tales preceptos y Jurisprudencia, se formula una argumentación principal en el apartado A) y otra subsidiaria en el apartado B). En el referido apartado A) se vuelven a reproducir los argumentos en su día vertidos en el procedimiento de despido que se resuelve finalmente por la Sala en la Sentencia de fecha 15 de enero del 2019, señalando que el trabajador tenía derecho a desistir de la excedencia que estaba disfrutando y a solicitar el reingreso en la empresa en cualquier momento y que la denegación de la empresa de tal reincorporación no es acorde a derecho y que no puede la empresa de forma unilateral desdecirse en el momento que estime conveniente de las comunicaciones efectuadas, discutiendo por otro lado que la empresa cambiara de actitud y aceptara la reincorporación con efectos del 18 de agosto del 2018 y que en todo caso el actor conociera tal cambio de actitud, invocando que de acuerdo con el principio in dubio pro operario, el alta del actor en la empresa efectuado el 18 de agosto del 2018 no puede implicar que la empresa tuviera voluntad de reincorporarle. A continuación, cita el trabajador la STS de 20 de noviembre del 2014 que se refiere a un supuesto de despido notificado al trabajador y que tras haber éste accionado frente al mismo es dejado sin efecto por la empresa y alega, como decimos reproduciendo los argumentos vertidos en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social 3 de Alicante, autos 717/2014, que ante la negativa a la reincorporación el actor solicitó la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales y que tal acción supone que el actor siguió con el contrato suspendido sin la obligación de acudir a su centro de trabajo hasta se resolviera dicho procedimiento y que por ello el despido del 18 de septiembre debe considerarse nulo o improcedente pues las causas de despido son incorrectas al no venir obligado a reincorporase a su puesto de trabajo. A la vista del relato fáctico de la Sentencia recurrida que se completa con las afirmaciones que con valor fáctico se realizan en la misma y partiendo de lo que ya resolvimos en la Sentencia dictada el 15 de enero del 2019, no podemos advertir las infracciones alegadas por el recurrente. Así, en la Sentencia dictada el 15 de enero del 2019 señalamos que no había tenido lugar despido alguno por parte de la empresa que era la acción ejercitada por el actor, pues por un lado la empresa en ningún momento negó la vinculación laboral con el actor, sino que lo que le comunicó es que no tenía derecho a la reincorporación en ese momento sino a partir del 30 de noviembre del 2014 y porque según se indica literalmente en dicha Sentencia: ' resulta que ha quedado acreditado que tras la negativa inicial de la demandada y la insistencia del Sr. Florentino en poner fin anticipado a su excedencia, la Fundación cambió de criterio y le comunicó mediante escrito de 1 de agosto de 2014 que aceptaba su solicitud de reincorporación con efectos del día 18 de agosto de 2014. Por tanto, mal puede sostenerse que estamos ante un despido, cuando en el escaso plazo de siete días la empleadora cambió de criterio y aceptó la solicitud del trabajador para reincorporarse a su puesto de trabajo en la fecha solicitada.' Continuamos en dicha Sentencia analizando la STS de 20 de noviembre del 2014 ahora también invocada, y señalamos: ' Cita el recurrente en apoyo de su petición la STS de 20 de noviembre de 2014 (rec.2116/2013 ), pero la doctrina que contiene esta sentencia no es aplicable al presente caso pues parte de un supuesto de hecho diferente. En efecto, lo que se discutía en aquella era: 'qué efectos tiene sobre la acción de despido ejercitada por un trabajador -en un caso de despido objetivo con defectos de forma- cuando el empresario le envía posteriormente a ese primer despido dos nuevas comunicaciones: una anulando ese primer despido y otra notificándole un nuevo despido procurando no incurrir en dichos defectos de forma cometidos en el despido anterior'. Como hemos señalado, en el caso que ahora estamos examinando ni se había producido un despido, entendido como la decisión empresarial de dar por finalizada la relación laboral, ni la retractación empresarial de la primera decisión se produjo tras accionar el trabajador por despido, pues la papeleta de conciliación se presentó el 6 de agosto de 2014, es decir con posterioridad al 1 de agosto en que la empresa le comunicó que aceptaba su solicitud de reincorporación. Es por todo ello que procede desestimar el recurso presentado por el trabajador contra la sentencia de instancia.' De este modo, ya se ha declarado por Sentencia firme que la empresa reconsidera su decisión antes incluso de que el trabajador accionara por despido y que en todo caso no hubo decisión extintiva alguna por parte de la empresa en ese momento sino voluntad de reincorporar al trabajador y además la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo analiza la prueba practicada y concluye que tras la primera denegación de la empresa de la reincorporación anticipada del trabajador, al insistir el trabajador en escrito de 29 de Julio del 2014 en su deseo de reingreso el 18 de agosto del 2014, el 7 de agosto la empresa le envía un email admitiendo el reingreso en dicha fecha y afirma la Sentencia con valor fáctico que se acredita testificalmente que se comunicó al demandante que debía reincorporarse el 18 de agosto del 2014, afirmando alguno de los testigos que habló personalmente con el actor a tal efecto. En consecuencia, el ejercicio de una previa acción por despido desestimada precisamente por carecer de acción el trabajador para poder formularla pues la empresa finalmente había accedido a su petición de reincorporación anticipada y así se lo había hecho saber al trabajador, no eximía al trabajador de su obligación de incorporarse al puesto de trabajo precisamente en la fecha que había solicitado del 18 de agosto del 2014 y al no hacerlo el actor ausentándose sin justificación alguna pues ni tan siquiera intentó acudir a la empresa mostrando su voluntad de incorporación, y ello durante varios días, así desde dicha fecha y hasta la fecha en la que se emite la carta de despido el 17 de septiembre del 2014, se justifica la decisión extintiva adoptada por la empresa y la conclusión que en orden a la procedencia del despido alcanza la Sentencia recurrida. Precisamente la Sentencia dictada por la Sala el 15 de enero del 2019 lo que revela es la falta absoluta de justificación para instar la acción de despido y derivado de ello no cabe argumentar que la presentación de esa primera demanda le eximiera de acudir a su puesto de trabajo como se afirma en este primer apartado A).

En el apartado B) de este segundo motivo de recurso se alega que aunque se considere que el actor venía obligado a acudir a su puesto de trabajo el 18 de agosto del 2014, debe entenderse subsidiariamente que la actuación seguida por el actor no transgrede la buena fe contractual, siendo la sanción impuesta al mismo desproporcionada ante la falta de asistencia de cinco días a su puesto de trabajo, citándose al efecto la teoría gradualista y alguna Sentencia del Tribunal Supremo dictada al respecto. Sin embargo no podemos acoger tampoco esta argumentación del recurso porque en primer lugar en la Sentencia recurrida se afirma que no hubo discusión acerca de la tipificación y graduación de los hechos objeto de sanción de manera que como indica la empresa al impugnar el recurso no se alegó tal teoría gradualista en el acto de juicio y no se puede plantear ahora ex novo tal alegación subsidiaria dados los estrictos términos en los que debe plantearse el recurso de suplicación que no constituye una nueva instancia, tal y como así lo viene señalando la Jurisprudencia. Por otro lado, al actor se le despide por la comisión de una falta laboral muy grave tipificada en el artículo 140.12 del IV convenio colectivo de la empresa demandada y en el artículo 54- 2 a) ET , y así por faltas injustificadas al trabajo durante tres días o más en un periodo de treinta días naturales, habiéndose ausentado de su puesto de trabajo durante un mes cuando se emite la carta de despido por lo que concurre la falta imputada al trabajador y debe confirmarse la procedencia de la decisión extintiva recogida en el fallo de la Sentencia recurrida que por ello debe confirmarse tras la íntegra desestimación del recurso formulado. En todo caso aun aplicando la teoría gradualista procedería declarar la procedencia del despido pues pese a que desde que se producen las ausencias del trabajador la empresa le comunica que su actitud es sancionable e incoa expediente disciplinario, el trabajador sigue sin acudir a prestar servicios a la empresa insistiendo en la falta de reincorporación de la empresa cuando la misma le había dado de alta en la Seguridad Social con efectos del 18 de agosto y le había dicho que debía incorporarse evidenciando con ello además de la falta de justificación de las ausencias al puesto de trabajo, la transgresión de la buena fe contractual que también le imputa la empresa pues pese a acceder la empresa a su reincorporación anticipada el trabajador , no lo hace y pretende además hacer valer un supuesto despido de la empresa por no haberle reincorporado. Entendemos por ello que las circunstancias expuestas evidencian la existencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador y la nula voluntad del mismo de reincorporarse a la empresa y procede confirmar por ello la decisión adoptada en la Sentencia recurrida. Como viene señalando la doctrina Jurisprudencial, el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse (en principio y de forma particularizada) todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos.

Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. Conforme al art. 54 del ET (RCL 2015, 1654) , el contrato de trabajo podrá extinguirse en base a la decisión unilateral del empresario cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, configurándose como tales, según el apartado 2.a) del precepto, ' las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo '; habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2349) , que la imprecisión del texto estatutario, en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la sanción más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que preste servicios el trabajador, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo que determine el incumplimiento laboral de referencia. Por lo tanto, deberemos de estar a la tipificación de la conducta, efectuada por el Convenio Colectivo de empresa que recoge como ya hemos señalado como falta muy grave sancionable entre otras con la sanción de despido, faltar al trabajo tres días o más en un periodo de treinta días naturales sin causa o motivo que lo justifique. El Tribunal Supremo viene entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquélla y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido ( STS de 10 de febrero de 1990 ), lo que nos lleva como hemos indicado a confirmar el pronunciamiento contenido en la Sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Alicante, autos 873/2014 en fecha veinte de mayo del Dos Mil Diecinueve, sobre DESPIDO seguidos a instancias del recurrente frente a la FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL y FOGASA, por lo que confirmamos íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3131 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.