Sentencia Social Nº 128/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101306, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000063 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: Rodrigo , INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA ,

COFRADIA DE PESCADORES , TGSS , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000273 /2004

Sentencia número: 128/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinte de Enero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000063/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000273 /2004, seguidos a instancia de ASEPEYO frente a Rodrigo , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, COFRADIA DE PESCADORES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación por lesiones permanentes no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-D. Rodrigo , nacido el 06.01.1951, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen Especial del Mar, prestando servicios para la empresa cofradía de Pescadores "Virgen de las Mareas" como Jefe de Negociado de despacho de hielo, cuyas funciones se concretan en la dispensación de hielo a clientes, control inmediato, reparación y mantenimiento de las fábricas del mismo, esto último bajo las instrucciones y supervisión directa de su superior técnico jerárquico y las empresas instaladoras y de mantenimiento a las que se encomienden tales actuaciones en función de las circunstancias concurrentes y la entidad de las intervenciones a practicar; asimismo colabora en la gestión, atención y mantenimiento de las cámaras refrigeradas y de congelado de las que dispone la empresa; en algunas de tales tareas ha de bajar y subir escaleras.

2.-El 29.08.2002, cuando prestaba servicios para la empresa indicada, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo, Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, al destupir un "sinfin", éste le enganchó la bota de seguridad del pie izquierdo, cortándole la misma y tres dedos del mismo pie, iniciando un proceso de incapacidad temporal el 28.05.2002 derivado de accidente de trabajo, del que fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua el 08.07.2003, por "mejoría que permite realizar trabajo habitual". Iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente a instancia de la Mutua demandante, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes -baremo nº 82 y 84-, por la Dirección Provincial de Gijón del Instituto Social de la Marina se resolvió el 13.01.2004, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28.11.2002, declarar que D. Rodrigo se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir de la Mutua Asepeyo una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora mensual de 1.860,59 €. Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante, en solicitud de que se acuerde que D. Rodrigo se encuentra afecto de lesiones permanente no invalidantes indemnizables conforme a baremo nº 82 y nº 84, fue desestimada el 19.02.2004.

3.- D. Rodrigo presenta: Accidente de trabajo el 29.09.2002 con amputación de 1º, 2º y 3º dedos del pie izquierdo, a nivel de la articulación metatarsofalángica del primer dedo, porción media de la falange proximal en el 2º y 3º (Rx 22.11.2002). Exploración: Muñón en buen estado, que presenta costra residual en la cicatriz en su zona media, dolor a la presión en borde más int. (tibial) del muñón, así como en el más ext. (perineal): dificultad en la movilidad voluntaria del 4º y 5º dedo; usa prótesis montada sobre plantilla y sólo estátita de espuma dura, buena tolerancia.

4.- Por comunicación escrita de 09.07.2003 la empresa demandada indicó a D. Rodrigo que tenía prohibido el acceso a las instalaciones de las fábricas de hielo, con la única excepción de las cabinas de suministro de las mismas, por lo que cualquier incidencia técnica que se produzca en las mismas deberá ser solucionada por el personal de guardia que se encuentre a cargo de las fábricas en cada momento y en ningún caso por el indicado trabajador.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por el codemandado Rodrigo de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en fecha 8/10/04 a instancia de ASEPEYO Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, desestimando las pretensiones de ésta en el sentido de que se declara a D. Rodrigo afecto de LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES indemnizables, en vez de afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, se alza nuevamente la demandante a medio de recurso de suplicación interesando la estimación del mismo y revocación de la sentencia de instancia que confirmó la resolución administrativa.

SEGUNDO.-Con el amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa en el Motivo Primero del recurso la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia interesando que se adicione lo siguiente: "La amputación del 1º,2º y 3º dedos del pie izquierdo no compromete el arco de apoyo plantar anterior ya que el trabajador fue sometido a tratamiento ortésico, presenta buen funcionalismo del pie".

Basa la recurrente su solicitud de revisión en el informe médico obrante a los folios 261 y 262 de los autos y en los folios 265 y ss., en los que consta un informe propuesta clínico-laboral de una especialista en traumatología. Manifiesta la recurrente que es patente el error del Magistrado "a quo", que omite hacer referencia al informe de la traumatóloga y de otro doctor en los que se pone de manifiesto, según se dice, que a pesar de la amputación de los dedos 1º, 1º y 3º del pie izquierdo, "no hay ningún tipo de limitación funcional, pues no hay afectación de los metatarsianos, ha desarrollado buena tolerancia a la prótesis, por lo que no existe compromiso en el apoyo del arco plantar".

Respecto de este motivo, a través del cual la parte pretende sustituir el cuadro patológico referido en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia por el que detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato y para cuya estimación según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A)Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B)Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de ritualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa, ante la ausencia, cuando menos, del requisito detallado en el precedente apartado B). Así, los dos informes que se citan, obrantes al folio 262 y 265 y ss., están emitidos por médicos al servicio de la propia ASEPEYO, Mutua recurrente. En los mismos refiere la amputación de los tres dedos sin afectación de los metatarsianos, desarrollando una buena tolerancia a la prótesis... con buen funcionalismo del pie y sin compromiso en el apoyo del arco plantar. Por lo que se expresa, ambos coinciden en su valoración y sin embargo el Juzgado "a quo" no lo ha tenido expresamente en cuenta estimando, por el contrario, como más objetivo e imparcial el cuadro cínico residual que ofrece el Dictamen-Propuesta del EVI extraído del Informe médico del Síntesis de fecha 29/09/03 (folios 306 y 307). Contrariamente a lo que se manifiesta por el recurrente ASEPEYO, el hecho probado TERCERO al que se pretende adicionar los informes de los médicos de aquélla, resulta lo suficientemente expresivo como para que, habiéndolo entendido ya así el Juzgador de instancia, la Sala se excedan en sus funciones revisorias. No podemos olvidar que el Informe-Propuesta Clínico- laboral que presente ASEPEYO al INSS es de fecha anterior (10/07/03) al Informe Médico de Síntesis, que ya lo tuvo presente, y que el Informe del Dr.Cuartas, de fecha posterior (24/08/04) es una reproducción del de 20/07/03 emitido por la traumatóloga de la propia ASEPEYO.

En modo alguno, por tanto, puede admitirse error patente y claro del Juzgador "a quo" en su apreciación. A ello cabe añadir que en los casos en los que tales informes fueren contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a uno de los dictámenes públicos o privados, cuando ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , habiendo efectuado una valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente, parte también demandante en el proceso de instancia. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquel juzgador (el de instancia) quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

En definitiva, los hechos ya figuran valorados convenientemente, en su justo término, por el Magistrado de instancia, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte recurrente al prevalecer aquella valoración por imperativo legal.

TERCERO.-Con el amparo procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente infracción del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social . Al respecto hemos de señalar que dicho precepto se limita a establecer el grado de incapacidad permanente parcial exclusivamente por lo que lo procedente era haber denunciado igualmente el mismo artículo en su apartado 3 que expresa: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de tal, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma"; en el mismo sentido, el artículo 3.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 245/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, precepto citado en la sentencia que se impugna.

Inalterada la resultancia fáctica de la sentencia de instancia, se da como probados el hecho primero, tercero y cuarto a los efectos que ahora interesa analizar. En el hecho primero se recogen las funciones que venía realizando el trabajador, con categoría de Jefe de Negociado de despacho de hielo. Con el fin de no reiterar lo ya expuesto en los ordinales citados, tras la valoración efectuada por el Juzgador "a quo" de los documentos obrantes a los folios 263, 281 de los Autos y en el Informe Médico de Síntesis, hemos de concluir igualmente que como consecuencia de las secuelas descritas en la sentencia le han quedado al trabajador unas limitaciones que aminoran manifiestamente su capacidad laboral para el desarrollo de las tareas fundamentales que ha de desempeñar, al menos en el 33 por ciento exigido en el articulo 137.3 LGSS . Se trata de funciones que requieren hacer esfuerzos, movimientos del cuerpo pues la referencia a "saltar" y "correr" no deja de ser una mera alusión o anécdota toda vez que esos términos vienen recogidos del Informe Médico de Síntesis seguidos de tres puntos suspensivos (folio 307) lo que da a entender que se refiere igualmente a otras actividades que requieren emplear energía y movimientos superiores a los normales para el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo habitual. Y prueba de ello es que en la fundamentación jurídica del grado de incapacidad ha de tenerse en cuenta, como así lo hace el Juzgador de instancia, criterios cualitativos más que cuantitativos en el desarrollo de las tareas fundamentales de la profesión. El porcentaje de rendimiento que debe de disminuirse (al menos el 33 por ciento) se toma únicamente como índice aproximado pues lo que se indemniza es la disminución de la capacidad, el sobreesfuerzo físico para mantener aquel rendimiento, por lo que su trabajo resulta más penoso o peligroso. Y es evidente que la sentencia de instancia, aprecia debidamente esa disminución de la capacidad del trabajador debido a las secuelas del accidente que le han ocasionado tales limitaciones para el desempeño de sus funciones, y que se concretan en una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Rodrigo , COFRADIA DE PESCADORES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre lesiones permanentes no invalidantes y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada,con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de trescientos (300) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua recurrente quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.