Sentencia Social Nº 128/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5725/2008 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005725/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5725-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1102-06

RECURRENTE/S: Almudena

RECURRIDO/S: MINISTERIO DE DEFENSA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 128

En el recurso de suplicación nº 5725-07 interpuesto por el Letrado INES REDONDO DEL BURGO en nombre y representación de Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 7.05.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1102-06 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por Almudena contra, MINISTERIO DE DEFENSA en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 7.05.07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente

" Que desestimando la demanda formulada por Dª Almudena en materia de reconocimiento de derechos contra el Ministerio de Defensa DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Almudena es personal laboral del Ministerio de Defensa con categoría profesional de limpiadora que desempeña en el centro INTECDEF n 1 de Madrid.

SEGUNDO.- Por resolución de 03.05.2006 y efectos de la misma fecha la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la actora prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual del 55% de una base reguladora mensual de 918,58 euros al acreditar lesiones consistentes en discectomia L5-S1 por hernia discal, fibrosis epidural y metatarsalgia bilateral intervenida, que se preveian iba a determinar revisión de la calificación a partir del 01.04.2007 al preveerse que la situación de incapacidad, iban a ser objeto de revisión por mejoría, que permitía la reincorporación, al trabajo antes de dos años conforme a1 articulo 48.2 de; Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- La actora al amparo del artículo 65 del Convenio Colectivo único para el Personal Laboral de la Administración del Estado solicitó dentro de plazo, el 29.06.2006, la asignación de un puesto de trabajo adecuado 1a situación de invalidez declarada.

.

.CUARTO.- Con fecha de 18.08.2006 a la actora le fue notificada resolución de 24.07.2006 por la que 1e era denegada la asignación de puesto de trabajo adecuado a su situación en cuanto su contrato laboral estaba a temporalmente suspendido al amparo del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, no podía procederse a su novación al suponer ello una modificación irregular de la relación contractual.

QUINTO.- La actora reclama que le sea asignado un puesto de trabajo acorde con las limitaciones que padece.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la demandante en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda en la que solicitaba se condenase al MINISTERIO DE DEFENSA a que le asignara un puesto de trabajo acorde con las limitaciones declaradas en resolución del INSS que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total.

El recurso consta de un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL en el que se alega la infracción del art. 65 del convenio colectivo único para el Personal laboral de la Administración del Estado (BOE 1-12-98 ).

El texto de dicho artículo es el siguiente:

"Artículo 65 . Movilidad funcional por incapacidad laboral.

En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores.

Los complementos de puesto y aquellos otros que retribuyan una mayor cantidad o calidad en el trabajo, se percibirán de conformidad con las retribuciones que correspondan al nuevo puesto de trabajo, sin perjuicio del mantenimiento en cómputo anual de las retribuciones básicas y, si existe, el complemento personal de unificación, percibiendo en su caso un complemento personal.

Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ."

En el presente caso la resolución del INSS de fecha 3-5-06 ha declarado a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, si bien precisando que "se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (artículo 48.2 del la ley del Estatuto de los Trabajadores)". Dicho precepto (desarrollado por art. 7 RD 1300/95 y OM. 18-1-96 en términos que no afectan al litigio) dispone a su vez que "cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente".

La cuestión litigiosa se centra en dilucidar si la trabajadora tiene derecho al cambio de puesto de trabajo al amparo del art. 65 del convenio colectivo citado al haberle sido declarada una incapacidad permanente total, como sostiene la recurrente, o si por el contrario ese derecho no surge debido a que la resolución del INSS establece la previsión de revisión por mejoría durante un período de dos años con reserva del puesto de trabajo tal como permite el art. 48.2 del ET .

Se apoya la recurrente en que la literalidad del art. 65 del convenio no distingue dentro del supuesto de reconocimiento de incapacidad permanente total y no excluye el caso de la declaración de tal grado de incapacidad pero con la especificidad antedicha de la previsión de mejoría en los términos del art. 48.2 del ET .

Sin embargo no es posible compartir la tesis del recurso. Hay que resaltar que el cambio de puesto de trabajo al que se refiere el precepto convencional implica, como en el propio texto se dice, una novación del contrato de trabajo, es decir, una "variación en su objeto o en sus condiciones principales" (art. 1203.1º del Código Civil ), y esta novación modificativa que se produce en todos los supuestos del art. 1203 del Código Civil (STS Sala 1ª 24-10-00 ) determina la transformación del original contrato en otro cuyas condiciones son distintas ya que se cambia el puesto de trabajo para evitar que el trabajador continúe prestando servicios en un puesto cuyas exigencias no son adecuadas a la discapacidad declarada, conforme a lo que dispone el art. 25 de la LPRL .

Pues bien, la novación del contrato originario implica que el trabajador va a seguir prestando servicios en un nuevo puesto de trabajo, con determinadas condiciones diferentes de las iniciales, y ese contrato así transformado que es el marco de derechos y obligaciones del trabajador, es incompatible con el mantenimiento del primitivo contrato, que por mandato del art. 48.2 ET no se ha extinguido pese a la declaración de incapacidad permanente total, sino que se halla en suspenso, con prolongación de la suspensión previa debida a incapacidad temporal y con reserva del puesto de trabajo. No es posible que la relación laboral esté a la vez suspendida y vigente, o lo que es lo mismo, la novación del contrato es incompatible con la suspensión, pues la novación implica la continuidad de la plenitud de derechos y obligaciones en otro puesto de trabajo y la suspensión en cambio exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET ). De ahí que deba concluirse que el derecho del trabajador en el específico supuesto del art. 48.2 ET es el de la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto, lo que se justifica por la probabilidad de mejoría que la entidad gestora declara, y en tal caso no es posible a la vez pretender que el contrato se nove y continúe en otras condiciones distintas. Por ello el último párrafo del art. 65 del convenio único al establecer la extinción del contrato cuando el trabajador no solicite el cambio de puesto de trabajo en el plazo de dos meses, hace la salvedad referida al art. 48.2 del ET , pues este supuesto tiene su propia regulación que no permite la novación del contrato sino su suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de MADRID en fecha 7-5-07 en autos 1102/06 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia del recurrente contra MINISTERIO DE DEFENSA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005725-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.