Sentencia Social Nº 128/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec RECURSO SUPLICACION 0002426/2009 de 15 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 128/2010
Número de Recurso: 2426/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0102474, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002426/2009

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Santiaga

Recurrido/s: EMBOTELLADORA AVLESINA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000305/2009

SENTENCIA Nº: 128/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a quince de Enero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002426/2009, formalizado por el Letrado MARTA MARIA RODIL DIAZ, en nombre y representación de Santiaga , contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000305/2009, seguidos a instancia de Santiaga frente a EMBOTELLADORA AVLESINA S.A., parte demandada representada por la Procuradora Dña. Gabriela Schmidt Suárez, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La representación letrada de la actora formula recurso contra la sentencia que desestima su demanda de despido articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que al amparo del ar. 191 b) LPL postula la ampliación del ordinal segundo del relato fáctico con el fin de que se añada allí que la actora no ha sido objeto de sanción ni requerimiento alguno durante toda su relación laboral con la empresa, modificación que no resulta atendible por cuanto aunque fuera cierta tal afirmación, que no se demuestra de forma fehaciente por el hecho de que no se haga mención alguna a posibles sanciones en la carta de despido, ello no incide en el fallo a dictar como luego se dirá al entrar en el motivo dedicado al derecho aplicado en la sentencia.

Pretende, asimismo, la recurrente por no responder en su opinión a criterio valorativo alguno de la prueba practicada, la supresión del primer párrafo del ordinal cuarto del relato fáctico, donde consta que la empresa comenzó a detectar problemas de caja a lo largo del año 2008 adoptando medidas de control y así los nuevos modelos de albarán tenían ya impreso el correspondiente número para comprobar los albaranes que se emitían y cuales se asentaban y contabilizaban en las hojas de venta diarias, motivo que debe correr igual suerte desestimatoria pues la jurisprudencia sobre esta materia de error de hecho tiene reiteradamente declarado que no basta con alegar la inexistencia de prueba que respalde el criterio del jugador.

De otro lado, postula la supresión del segundo párrafo de dicho apartado fáctico en el que se dice que del cotejo entre los productos anotados en los calendarios de salida del almacén y los productos anotados en la hoja de ventas resulta que existen importantes diferencias entre los productos y mercancías que el personal de almacén entregaba a la actora y que esta vendía, con los productos que ella anotaba como vendidos a los clientes en las hojas de ventas, sostiene al efecto el recurso que la juez esta valorando unos hechos no contenidos en la carta de despido sobre los que la actora no pudo defenderse ni aportar prueba alguna en el acto del juicio ya que fueron manifestados por la empresa en el acto del juicio oral y por tanto dada la indefensión producida deben considerarse como no puestos, basándose esta pretensión revisoria en la carta de despido y finalmente solicita la eliminación del hecho probado quinto donde constan las fechas y las operaciones llevadas a cabo por la actora que consistían en no asentar en las hojas de venta diarias el importe de mercancías que había vendido a clientes de la empresa, considera el recurso que se debe retirar de la sentencia toda referencia a hechos manifestados por la empresa en el juicio que no aparecen en la carta de despido, debiendo indicarse al respecto, en primer lugar, que la carta de despido es un documento inhábil a efectos revisorios y que en todo caso ésta contiene de un lado la imputación de las apropiaciones de ventas realizadas incluyendo un anexo resumen de las mismas indicando los productos y las fechas de las ventas no anotadas en la hoja diaria de ventas y eso es lo que la sentencia recoge en el apartado en cuestión de ahí que no proceda su eliminación.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 54-2 d) 55-1 y 58 de ET así como de la jurisprudencia sobre la materia, alegando en síntesis, que la sentencia se basa en unos hechos que no ha debido entrar a valorar ya que no se presentaron por la empresa como objeto de debate hasta elacto del juicio pues no se refieren en la carta de despido como motivo sobre los que la empresa basa su decisión.

Sostiene al efecto el recurso que en la carta de despido se hace referencia a los hechos ocurridos los días 5 de enero, 2 de febrero, 9 de marzo y 11 de marzo en los que se indica que no aparecen reflejadas unas ventas en la hoja resumen y la sentencia no hace referencia alguna a la fecha del 5 de enero , mientras que en la del 2 de febrero no se alega queja alguna sobre la elaboración del albarán ni descuadre de cuentas y sólo falta un apunte de una hoja resumen de carácter informativo.

Respecto al 5 de marzo se dice que faltan dos productos sin señalar cantidad alguna de descuadre de cuentas o, en su caso, valor de esos dos productos y añade que la empresa no ha establecido un sistema para ir compensando los descuadres que en todo caso es un riesgo que debe ser asumido por el empleado cuando percibe el llamado quebranto de moneda.

Finalmente, el 11 de marzo se indica que faltan productos por valor de 39,53 euros siendo este el único hecho al que la empresa señala un valor económico y por ello es el único perjuicio real sufrido por la empresa y termina el recurso alegando que la empresa por dos leves errores de apunte sin ningún tipo de repercusión o perjuicio para la misma y por un descuadre de 39,53 euros considera adecuada la sanción más grave a una trabajadora que lleva en la empresa 18 años sin haber sido sancionada o apercibida e insistiendo en que la sentencia se basa en unos hechos que están fuera de los imputados en la carta de despido calificación de dolosa e intencionada la conducta de la empresa al despedir a la trabajadora, teniendo en cuenta la edad de la misma y la cantidad que por mejora de indemnización por despido improcedente se señala en el contrato que asciende a 27.000 euros suma a la que por improcedencia del despido resultase legalmente.

CUARTO.- El artículo 105.2 de LPL limita los motivos de oposición a la acción contra el despido disciplinario, al prevenir que el demandado no podrá alegar más causas que las fijadas en la preceptiva carta de despido, evitando así que el trabajador se vea en la imposibilidad de articular adecuadamente su defensa frente a imputaciones que no le habían sido hechas al serle notificada la sanción mientras que el artículo 108.1 de esa misma norma establece que el Juez calificará el despido como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado en la comunicación escrita y, en caso contrario, declarará su improcedencia, lo que significa que el órgano judicial está vinculado en su decisión por los hechos recogidos en el indicado escrito, no pudiendo fundar su fallo en otros distintos.

En la carta de despido que literalmente se transcribe en el ordinal tercero del relato fáctico consta de un lado que del control diario de los resúmenes de ventas asentados por la actora en la instalaciones de la empresa, se había observado que la trabajadora dispensaba y cobraba diversos productos cuyos albaranes de venta no eran posteriormente asentados en la hoja resumen diaria, apropiándose de la recaudación de las ventas y remitiendo al anexo de la carta donde consta la relación de ventas no anotadas, figurando las fechas que van desde el 2 de febrero al 12 de marzo y los productos no anotados. De otro lado, en la carta se añade que en varias ocasiones la actora procedía a realizar ventas entregando al cliente la hoja blanca del albarán dispensando y vendiendo los productos y posteriormente, hacía desaparecer el albarán o lo sustituía por uno nuevo destruyendo el anterior, concretando seguidamente las fechas en que tuvieron lugar estos hechos - 5 de enero, 2 de febrero y 9 y 11 de marzo-así como los productos que figuraban en los albaranes.

La sentencia en el hecho probado quinto tomando como base las fechas que figuran en la carta de despido y su anexo así como la prueba documental aportada por la empresa en el acto del juicio y la testifical practicada en la que prestaron declaración dos amigos del administrador de la empresa a quienes la actora los días 9 y 11 de marzo de 2009 vendió productos entregándoles un albarán cuyo importe y productos no se correspondían con los que la actora hacía constar posteriormente en la hoja resumen diaria, detalla las ventas de los productos, su importe y la falta de asentamiento apreciada en las hojas de venta y, siendo ello así, es claro que la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción que se denuncia, en la medida en que entre los hechos imputados en la carta de despido, las alegaciones de la empresa demandada en el acto del juicio referidos a los datos del anexo de la carta de despido y lo consignado en el ordinal de referencia existe una perfecta identidad pues en la extensa relación de hechos que contiene dicho apartado sólo quedan fuera los imputados en la comunicación de despido referidos al día 5 de enero y, por otra parte, la carta de despido refleja con claridad y suficiencia, y de forma inequívoca, la causa justificativa de la medida adoptada y las circunstancias valoradas por la empresa para proceder al despido, permitiendo al afectado tener un conocimiento cierto y sin dudas racionales del incumplimiento imputado, en forma que pudiese preparar su defensa frente a la decisión empresarial, pues aun cuando en la carta no aparezcan reflejados los importes correspondientes a las cantidades sustraídas, ninguna indefensión pudo causar a la demandante que era perfectamente conocedora de los hechos que se le imputaban y, en todo caso, cabe añadir que en la demanda no se realiza manifestación alguna al respecto, pues se limita a alegar en el hecho tercero que no está de acuerdo con la carta por no ser ciertos los hechos ni tampoco consta que lo plantease en el acto del juicio.

QUINTO.- La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar. Es conocida la interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y las sanciones, explicitada en el art. 58 ET , y que exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario de conformidad con el art. 54 del citado texto legal. Proyectando dicho principio de proporcionalidad en el de buena fe, modelo de comportamiento recogido en el art. 5 a) en relación con el art. 20 del ET , se concluye que se precisa no cualquier transgresión sino una violación trascendente de la buena fe contractual, de carácter grave y culpable. Asimismo, en relación con la causa de despido contemplada en el art. 54, 2 ) del ET es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni el haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad, probidad y confianza, implícitos en toda relación laboral (STS 26-5-86 ), valores que deben presumir en todo momento el comportamiento derivado del contrato de trabajo, es decir, el cumplimiento de las obligaciones laborales. La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especialidad y esencial naturaleza, no admite grados de valoración pues el despido en este supuesto no es una sanción por el daño ocasionado por la demandante a la empresa demandada, sino por la lógica pérdida de confianza derivada de la conducta realizada por aquella (STS 4-2-91 , por todas) y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones empresario-trabajador impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es «per se» grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, permaneciendo inalterados los hechos probados de la resolución impugnada, a los cuales llegó la juzgadora de instancia en virtud de la prueba practicada, cuyo análisis se desarrolla en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la conducta de la demandante que se refleja en la redacción fáctica consiste en no hacer constar en la hoja diaria de ventas en las quince fechas especificadas en carta de despido, varios de los productos adquiridos por los clientes de modo que la actora vendía productos cuya venta no registraba, y se quedaba con su importe que no era reflejado en la recaudación diaria y que a tenor de las operaciones descritas en el hecho probado quinto ascendieron s.e.u.o a 459 euros y en otras dos ocasiones entregó albaranes de ventas a clientes que contienen una serie de productos y por un determinado importe que luego destruye y confecciona otros incluyendo menos productos y por un importe inferior, que son los que figuran en la correspondiente hoja de ventas, es incardinable en el art. 54-2 d) del E.T .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado manteniendo la calificación del despido como procedente sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Por cuanto antecede;

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha ocho de junio de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La parte actora DOÑA MARÍA Santiaga , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios, por cuenta y orden de la empresa demandada EMBOTELLADORA AVILESINA S.A., desde el 13.11.92, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido celebrado entre la actora y D. Federico , como presidente de la sociedad, con la categoría profesional de oficial de 1ª administrativo. Con centro de trabajo en Avilés. El salario de la actora es de 2167,22 euros/mes.

Dicha empresa tiene su domicilio en el Polígono Industrial de las Arobias, Avilés.

Como cláusulas adicionales:

PRIMERA.- Para el caso de despido no procedente, además de la indemnización legal que le corresponda, la Empresa abonará al trabajador por indemnización al día de hoy 4.760.000 pesetas.

En el supuesto de regulación de empleo, además de la indemnización legal que le corresponda, la empresa abonará al trabajador la cantidad necesaria para alcanzar la señalada en el párrafo anterior, descontándose de ella la abonada por el Fondo de Garantía Salarial. Todo ello al Día de hoy.

SEGUNDA.- El trabajador tendrá derecho a un Plus de Quebranto de Moneda de 2.110 pts. Mensuales. También percibirá en concepto de Plus de Asistencia la cantidad de 211 pts. Diarias, por día de trabajo y presencia física en la Empresa.

TERCERA.- Transcurrido el primer año de duración del presente contrato, el trabajador tendrá derecho a un Plus de antigüedad del 5% del Salario.

CUARTA.- La Empresa garantiza para el año 1.993 una subida salarial equivalente al I.P.C. del año 1.992

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa Carbónica Avilesina S.A.

2º.- Previamente la actora celebró el 14.10.91 contrato de trabajo de duración indefinida con el administrador único de la empresa CARBÓNICA AVILESINA S.A. -dedicada a la actividad de fábrica de gaseosas- D. Federico , con la categoría profesional de oficial de 1ª administrativo. Con centro de trabajo en Gijón.

Y como cláusulas adicionales:

PRIMERA.- Para el caso de despido no procedente la Empresa abonará al trabajador por indemnización al día de hoy, 4.500.000 pesetas.

En el supuesto de regulación de empleo, la Empresa abonará al trabajador la cantidad necesaria para alcanzar la señalada en el párrafo anterior, descontándose de ella la abonada por el Fondo de Garantía salarial. Al día de hoy.

SEGUNDA.- La empresa abonará al trabajador un Plus Mensual de 44.000 pts. Que se computará también en las Pagas Extraordinarias. Este Plus se revisará anualmente aplicándole las oscilaciones de aumento de la vida (I.P.C.)

En fecha 30.12.98 tuvo lugar acta de otorgamiento del Convenio Colectivo de la empresa Carbónica Avilesina S.A. en la sede social de la compañía, en el Polígono Industrial de las Arobias, Avilés. Por la parte empresarial D. Federico . Y en el artículo 1 recoge que el Convenio Colectivo es de aplicación obligatoria a la empresa Carbónica Avilesina S.A. y a la totalidad de sus trabajadores.

3º.- El día 17 de marzo de 2009, se notifica a la actora carta sanción del siguiente tenor:

"Muy Sra. Nuestra:

Pongo en su conocimiento que por medio del presente escrito esta empresa procede a su despido disciplinario a tenor de lo previsto en el Art. 54.2 d, del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza por su parte. Se basa la decisión en los siguientes argumentos:

Que, habiendo detectado la falta de recaudación relativa a productos dispensados directamente en las oficinas de la empresa, se ha procedido al control de los mismos, mediante la modificación de los albaranes que actualmente están numerados, justificante de salida de almacén de los productos, y control diario de los resúmenes de ventas asentadas por Usted.

Que, de tal control se ha observado que realizando Usted las labores de venta en las instalaciones de la empresa, ha dispensado y cobrado diversos productos, cuyos albaranes de venta no eran posteriormente asentados en la hoja resumen de cada día, apropiándose de la recaudación de dichas ventas, a modo de resumen de las operaciones por Usted realizadas, que se adjunta.

Que, además de lo anterior, en varias ocasiones procedió a realizar ventas entregando al cliente hoja blanca del albarán, dispensando y cobrando los productos al cliente, para posteriormente hacer desaparecer el mismo o sustituirlo por uno nuevo, destruyendo el anterior. Así, en fecha 5 de enero de 2009, cubrió y entregó al cliente el albarán 11, por importe de 16,70 €, 4 cajas de solan 1,5, las citadas cajas salieron de almacén y se entregaron al cliente sin que el albarán y consiguientemente la venta aparezcan asentado en la hoja resumen que Usted cubre diariamente. En fecha 2 de febrero de 2009, cubrió y entregó al cliente albarán número 266 concepto 3 cajas tinto Viña Real, por importe total de 53,56 €, las citadas cajas salieron de almacén y se entregaron al cliente, sin que aparezca por Usted reflejada en la hoja resumen la citada venta. En fecha 9 de marzo de 2009, cubrió y entregó al cliente albarán 945, por importe de 129,42 €, albarán que destruye y sustituye por el número siguiente, en el que se recogen 5 de los 7 productos vendidos servidos y cobrados a cliente. En fecha 11 de marzo de 2009, cubrió y entregó al cliente albarán 516, con varios conceptos, por importe de 86,03, albarán que Usted destruye y sustituye por el número siguiente, por importe de 46,50 €, y en el que refleja Usted 5 de los siete productos servidos al cliente.

Constituyen sus actuaciones, un abuso de la buena fe contractual y una vulneración de la confianza depositada en Usted por la empresa, y por tanto una FALTA MUY GRAVE, a tenor de lo dispuesto en el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , así como el art. 54.2 d) del citado Estatuto , por lo que procedemos a comunicarle su DESPIDO DISCIPLINARIO en base a los hechos expuesto. El cual será efectivo a partir del día de hoy 17 de marco de 2009.

Sin otro particular, a los efectos oportunos, se pone en su conocimiento, a medio de la presente carta, y por este medio, a los efectos legales de su notificación.

Que reconociendo la realidad de los hechos firmo la presente en el lugar y la fecha arriba indicados."

La trabajadora no firma.

Anexo carta de despido, relación de ventas no anotadas en la hoja resumen día.

2 de febrero 1 caja de sidra cosecha propia

3 de febrero 2 caja de sidra Trabanco, 1 caja de sidra trabanco.

4 de febrero 1 caja de Torre Real tinto, 2 cajas de vino

Aspiazu.

6 de febrero 1 caja de sidra trabanco

9 de febrero 1 caja de vino cosechero retornable

17 de febrero 2 cajas de sidra Trabanco, 1 caja de sidra

cosecha propia

18 de febrero 2 cajas de sidra

19 de febrero 2 cajas de sidra

23 de febrero 1 caja de sidra

25 de febrero 2 cajas de sidra

26 de febrero 1 caja de sidra

2 de marzo 1 caja de sidra cosecha propia

3 de marzo 3 cajas de sidra trabanco, cajas de vinos bodeguero

5 de marzo 1 San miguel pack

6 de marzo 2 cajas de agua cuevas,

1 caja de agua san Andrés,

2 cajas de Viña Real,

2 cajas de sidra, trabanco

9 de marzo 2 cajas de sidra

10 de marzo 1 caja de sidra cosecha propia.

12 de marzo 1 caja de sidra trabanco,

2 cajas de sidra cosecha propia.

4º.- Las ventas a particulares en las oficinas de la empresa demandada se realizan de la siguiente manera: El cliente realizaba su pedido a la actora en las oficinas de la empresa y esta solicitaba al almacén por línea interna la mercancía. Esta mercancía se la servía el encargado de almacén D. Isaac o Dª María Consuelo . La actora cubría un albarán, entregaba el original al comprador y la copia se quedaba en la empresa para el posterior asiento en las hojas de venta diaria en la que consta la venta a particular, el producto y el precio. Tanto los albaranes de venta como las hojas diario de ventas eran cubiertas manuscritamente por la actora.

La empresa comenzó a detectar problemas de caja a lo largo del año 2008, adoptando medidas de control:

- Y así los nuevos modelos de alabarán tenían ya impreso su correspondiente número para comprobar los albaranes que se emitían y cuales se asentaban y contabilizaban en las hojas de ventas diarias.

La persona encargada de la confección de los albaranes era la actora, quien rellenaba los mismos, con su puño y letra, cuando un cliente acudía a las instalaciones de la empresa para adquirir mercancía. Además de confeccionar los albaranes, era la encargada de cobrar, en metálico, a los clientes que acudían a comprar productos. La actora atendía al comprador y solicitaba al personal del almacén los productos que debían preparar para la venta, en función del pedido que hacía el cliente. El personal de almacén trasladaba el producto al lugar donde la actora atendía al público y ésta lo entregaba al cliente, al tiempo que le cobraba en metálico, y manuscribía el término "pagado", proporcionado al cliente el correspondiente albarán, del que ella se quedaba copia que era la que debía asentar en la hoja de ventas diarias.

-Por otro lado la empresa proporcionó a los empleados, Don Isaac y doña María Consuelo , un calendario, en el que debían anotar la mercancía que salía del almacén para su venta. Así, cada vez que se vendía la mercancía almacenada, los empleados anotaban en el calendario, con su puño y letra, el producto y el número de cajas que se les pedían, las cuales entregaban a la actora, y la mercancía salida se anotaba en la fecha del calendario correspondiente al día en que se producía la salida del producto del almacén

-Además, la actora debía anotar en unas hojas de venta, con su puño y letra, cada uno de los productos que desde el almacén le suministraban y ella vendía al cliente, dejando apuntado en las hojas de venta el concepto particular, los productos vendidos y el importe pago.

Del cotejo entre los productos anotados en los calendarios de salida de almacén y los productos anotados en la hoja de ventas resulta que existen importantes diferencias entre los productos y mercancías que el personal de almacén entregaba a la actora y que ésta vendía, con los productos que ella anotaba como vendidos a los clientes en las hojas de ventas.

-La empresa procedió a enviar a dos personas de su confianza, Aquilino y Doroteo , a realizar compras en la empresa, y tras ser atendidos por la actora se comprobó que no estaban anotados la totalidad de los productos referenciados en los albaranes entregados a los dos supuestos clientes y sí aparecían sin embargo anotados en una parte de los productos que se corresponden con los reflejados en el albaran con el número correlativo siguiente al entregado al cliente.

5º.- Queda acreditado que:

El día 2 de febrero de 2009 según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc.1) la actora vendió, entre otros productos 5 cajas de vino Torre Real, cuyo importe es de 17,85 euros cada una, sin embargo en la hoja de ventas del día (Doc. 13) solamente aparecen asentadas 3 T Real por importe de 35,70 €, que corresponde al importe de dos cajas, por lo que faltan en la caja de ese día al menos 53,55 €, cantidad esta que se corresponde con el albarán que dispensó y no aparece asentado, correspondiente a 3 cajas del citado vino.

El día 3 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 1) la actora vendió, entre otros productos, 10 cajas de sidra Trabanco por importe cada una de ellas de 13 €, sin embargo en la hoja de ventas diaria (Doc. 14) solamente aparecen asentadas 7 cajas de sidra, por lo que faltan en caja de ese día 39,00 € correspondientes a 3 cajas de la citada sidra.

El día 4 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 1) la actora vendió, entre otros productos, 1 caja de vino Torre Real y dos cajas de Aspiazu por importe de 17,85 €, el primero y 13 cada una de las segundas, ninguno de los citados productos aparecen asentadas en la hoja de ventas diarias (Doc. 15), por lo que faltan en caja de ese día 43,85 € correspondientes a las 3 cajas de los citados vinos.

El día 6 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 1) la actora vendió, entre otros productos 4 cajas de sidra Trabanco cuyo importe es de 13,00 €, sin embargo en la hoja de diarias (Doc 16) solamente aparecen asentadas 3 cajas de sidra Trabanco, por lo que faltan en caja ese día 13 € correspondientes a la citada caja de sidra.

El día 9 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 2) la actora vendió, entre otros productos, 1 caja de vino retornable por importe de 14 €, la cual no aparece asentada en la hoja de ventas diarias (Doc. 17), por lo que faltan en caja ese día 14 € correspondientes a la citada caja de vino.

El día 17 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 3) la actora vendió entre otros productos 12 cajas de sidra Trabanco y 3 cajas de sidra cosecha propia, sin embargo solamente aparecen en la hoja de ventas diarias (Doc. 18) como vendidas 10 cajas de Trabanco y 2 de cosecha propia, faltando dos de las primeras y una de las segundas, por importe 13,00 € cada una de las primeras y 16,50 € de la sidra cosecha propia, por lo que faltan de caja 29.50 €.

El día 18 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 3) la actora vendió entre otros productos 2 cajas de sidra de cosecha propia, y sin embargo solamente aparece asentada en la hoja de ventas (Doc. 19) como vendidas una caja de sidra cosecha propia, por importe de 16,50 €, por lo que faltan de caja 16,50 €.

El día 19 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 3) la actora vendió, entre otros productos, 7 cajas de sidra Trabanco, y sin embargo solamente aparecen asentadas en la hoja de ventas (Doc. 20) 5 cajas de ellas, por lo que faltan de caja 26 € correspondientes a dos cajas de la ciada sidra, (en un apunte parece decir 3 sidra Trabanco, pero el importe del cobro corresponde a dos cajas).

El día 23 de febrero de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 4) la actora vendió entre otros productos, 5 cajas de sidra Trabanco, y sin embargo solamente aparecen asentadas en la hoja de ventas (Doc. 21) 4 cajas, por lo que faltan 13 € de la caja correspondientes a una caja de sidra.

El día 2 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 5) la actora vendió, entre otros productos, una caja de sidra cosecha propia, sin embargo no aparece asentada en lahoja de ventas ninguna caja de tal sidra, (Doc. 24) por lo que falta de la caja la cantidad de 16,50 € correspondientes al importe de la citada caja de sidra.

El día 5 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 1) la actora vendió entre otros productos, 1 pack de 1/3 de cerveza San Miguel, sin embargo no aparece asentada en la hoja de ventas (Doc. 26), por lo que falta de caja la cantidad de 16 €, correspondiente al importe del citado producto.

El día 6 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 8) la actora vendió, entre otros productos, 8 cajas de sidra Trabanco, 2 cajas de agua de cuevas, una caja de agua San Andrés y 4 cajas vino Torre Real, sin embargo solamente aparecen asentadas en la hoja de ventas (Doc. 27), 3 cajas de vino Torre Real, 6 cajas de sidra Trabanco, faltando por lo tanto 1 caja de vino Torre Real, 2 cajas de sidra Trabanco, dos cajas de agua de cuevas y una caja de agua de San Andrés, por lo que falta de caja 54,75 € correspondientes a los citados productos.

El día 9 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 9), entre otros productos, la actora vendió 1 caja de vino Torre Real, y 8 cajas de sidra Trabanco y sin embargo solamente aparecen asentadas en la hoja de ventas (Doc. 28) 7 cajas de sidra y ninguna de Torre Real, por lo que faltan de caja los importes correspondientes a 1 caja de sidra Trabanco y una caja de vino Torre Real, por importe total de 30,5 €

El día 11 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 11) la actora vendió, entre otros productos, 1 pack de cerveza San Miguel y 2 cajas de Torre Real, sin embargo en la hoja de ventas (Doc. 30) solamente aparece 1 caja de Torre Real, por lo que faltan en caja los importes correspondientes a una caja de Torre Real y un pack de cervezas, por importe total de 33,85 €

El día 12 de marzo de 2009, según consta en la hoja de salida de mercancía (Doc. 12) la actora vendió, entre otros productos, 6 cajas de sidra Trabanco y dos cajas de sidra de cosecha propia, sin embargo solamente aparecen asentadas en la hoja de ventas (Doc. 31) del día 4 cajas de sidra Trabanco y ninguna de cosecha propia, por lo que falta el importe de dos cajas de cada una de las sidras por importe total de 59 €.

En fecha 9 de marzo de 2009 la actora vendió productos a D. Doroteo , amigo del administrador de la empresa y le entregó al albarán 945 (Doc. 32) en el mismo los productos recogidos son 2 bodeguero R., 1 Torre Real tinto, 1 merun, 0+1 disparates, 1 sidra N.R. (6 ids), 1 S. m 1/· pack, 1+1 gaseosa 1/2 , todo ello por importe de 129,42 € que cobro La actora al cliente y mercancía toda ella salida del almacén (Doc,. 9) y sin embargo en la hoja de ventas diario (Doc. 28) aparecen asentados los productos del albaran 946 (Doc. 33) en el aparecen los siguientes productos 2 bodeguero R., 1 merun, 0+1 disparates, 1 sidra N.R. (6 uds), 1+1 gaseosa œ y por el importe de 89,05, esto es destruye el albaran 945 (Doc.32) y asiente el albaran 946 (Doc. 33) igual que el anterior pero con dos productos menos, cuyo importe falta en la caja de ese día.

En fecha 11 de marzo de 2009 la actora cubrió y entregó al cliente D. Aquilino , amigo del administrador de la empresa, el albarán 516 (Doc. 34) con los siguientes productos 1 botes coca-cola, 1 sidra NR,1 Torre Real, 1 S M 1/3 pack, 1 S m ÂŒ 0,0 1 panera 2 L. Naranja y 1 Panera 2 L limón todo ello por importe de 86,03 € que cobró la actora al cliente y mercancía toda ella que salió de almacén (Doc. 11) sin embargo asienta en la hoja de ventas (Doc. 30) el albarán 517, en el que aparecen los siguientes productos 1 botes coca-cola 1 sidra NR, 1 S m ÂŒ 0.0, 1 panera 2 L. Naranja y 1 Panera 2L Limón con los por importe de 45,40 euros, esto es, destruye el albaran 516 (Doc 34) y asienta el albarán 517 (Doc. 35) igual que el anterior pero con dos productos menos cuyo importe falta en la caja de ese día.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.

7º.- Presentada papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), el 2.4.2009, fue celebrado el acto el 16 de abril de 2009, el cual terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FALLO

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Avilés en autos seguidos a su instancia contra EMBOTELLADORA AVILESINA, S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.