Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00128/2020
AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063
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Equipo/usuario: JSA
NIG:30030 44 4 2019 0004236
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000473 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Benito
ABOGADO/A:ALFONSO HERNANDEZ QUEREDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SERVICIOS AUXILIARES VIRIATO, S.L, DIMOBA SERVICIOS, S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:DAVID SANCHEZ MARTIN, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a cuatro de septiembre de dos mil veinte.
Dª. MARÍA HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con el número 473de 2019sobre DESPIDO entre las siguientes partes: de una, y como demandante, D. Benito, asistido por el Letrado D. Adolfo Murcia Sala y, de otra, y como demandados, la empresaSERVICIOS AUXILIARES VIRIATO, S.L,representada y asistida por el Letrado D. David Sánchez Martín, la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L,representada y asistida por el Letrado D. José Javier Conesa Buendía, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA),ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 128/2020
Antecedentes
PRIMERO.-La demanda tuvo entrada por decreto de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración del juicio el día 12-09-19.
SEGUNDO.-En el día señalado comparecieron las partes en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas, con lo que quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte demandante, D. Benito, mayor de edad, cuyos datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.
Ha venido prestando servicios para la demandada Servicios Auxiliares Viriato, S.L, desde 01/08/2016 con sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad (vida laboral del trabajador), con la categoría profesional de Controlador de Accesos en el Centro de Urgencias de Atención Primaria de Beniel, a jornada completa y con un salario promedio con prorrata de pagas extras de 1.050,00 euros brutos (documental de la parte actora).
SEGUNDO.-El demandante ha suscrito tres contratos temporales, hasta que se le comunica por la empleadora, en fecha 31 de mayo de 2019 que desde esa misma fecha deja de prestar servicios para ella, y pasa a prestar servicios para la codemandada DIMOBA SERVICIOS, S.L, afirma que se subroga en el servicio y en la relación laboral según el art. 44 del ET (documento que acompaña a la demanda).
TERCERO.-El día 1 de junio el actor se presenta en su centro de trabajo, y allí le comunica la empresa entrante en el servicio que no está subrogado; y le impide prestar servicios.
CUARTO.-La empresa codemandada DIMOBA SERVICIOS, S.L, ha contratado con el SMS los servicios auxiliares de atención e información y control de accesos en Punto de Atención Continuada (PAC) de Beniel con fecha de inicio el 1 de junio de 2019.
En el pliego de condiciones técnicas y en el pliego de cláusulas administrativas no establece la obligación de subrogación de esos puestos de trabajo (doc. nº 3 y 4 de la codemandada). En la cláusula 17.8 de las administrativas 'se adjuntará, en su caso, como parte del presente pliego, relación de personal que actualmente está adscrito al servicio, donde figuran las condiciones laborales específicas del personal a subrogar con identificación de los Convenios laborales aplicables' NO PROCEDE' (no se ha establecido), pag. 23/33.
QUINTO.-La empresa entrante ha suscrito 3 contratos de trabajo temporales con trabajadores nuevos para los puestos de personal 'auxiliar de servicios' (documental de esa parte).
SEXTO.-El demandante no es representante de los trabajadores ni representante sindical.
SÉPTIMO.-Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación, consta en autos.
Fundamentos
PRIMERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, se ha procurado especificar adecuadamente el origen de cada una de las convicciones que sobre los hechos y como resultado del examen de la prueba practicada, tanto de modo individualizado como en conjunto, ha obtenido del órgano jurisdiccional.
La parte actora alega que el despido es improcedente, y que alguna de las empresas debe responder de ello; la empleadora le comunica que la empresa entrante se ha subrogado, y en cambio ésta le niega la existencia de obligación de subrogación; lo que es evidente es que su despido es sin causa. Y se alega que el tiempo de servicios es desde el 01/08/2016 porque se han suscrito temporales en fraude de ley sin solución de continuidad.
La empresa saliente alega que la unidad productiva en este caso son los trabajadores; y que por ello se debe dar la subrogación y responder la entrante del despido. El conjunto de trabajadores es la actividad productiva, y así consta en el pliego como actividad que se ha contratado, los servicios que prestan los auxiliares de servicios. Y al traspasar una unidad productiva autónoma es obligatorio la subrogación, alegando que la Directiva Europea y la jurisprudencia del TJUE así lo disponen.
La empresa entrante codemandada, se opone a la demanda en cuanto a la supuesta responsabilidad de esa parte. Se alega que no existe obligación de subrogación en una contrata de servicios cuando no existen elementos que se traspasan; y admitiendo que son los trabajadores, si estos no han sido contratados por la nueva contratista no existe obligación de subrogar, o si no se ha contratado a la mayoría de plantilla; bien de forma voluntaria o bien por obligación convencional o del propio pliego de condiciones. Ninguna de estas premisas se cumple en este supuesto, y no responde de lo solicitado en demanda, al no concurrir la subrogación.
SEGUNDO.-Vistas las posiciones de las partes, la cuestión de fondo planteado en este procedimiento reside en dirimir si ante los hechos probados se acredita que el supuesto de asunción de actividad por la nueva contratista implica la subrogación de los 3 trabajadores que prestaban servicios de auxiliar de servicios.
En el análisis de la doctrina de los Tribunales (TS y TJUE) se debe tener en cuenta que ni el pliego de condiciones, ni el convenio aplicable ni la asunción voluntaria de la entrante, establecen la necesidad de contratación de los anteriores trabajadores que habían desempeñado los puestos de trabajo.
Así, la doctrina de los Tribunales superiores y del TS ha establecido los nuevos supuestos de subrogación que implica la aplicación de la nueva Ley 21/2001 y que ha dado nueva redacción y contenido, interpretativo, al art. 44 del ET principalmente por la jurisprudencia del TJUE sobre los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, y en el caso concreto de empresas de servicios, siendo los derechos derivados de la subrogación no disponibles por las empresas. En este marco sintetiza hasta 5 supuestos de subrogación, y que se transcriben por su claridad: A). Art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.
B). Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos.
C). Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. ( SSTS 10-12-97 , 9-2 y 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 ).
D). Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29-2-2000 ), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .
E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura ésta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1-2006 ) como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007). Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 27-10-2004 , (aun suscitando en la misma ciertas 'reservas', entre otras razones, 'por el efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger'), ya que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece.
Respecto a este último supuesto que es la primera hipótesis defendida por la parte actora, el resumen de la Doctrina Legal del TS razona: ':( STS 5357/2016 de 10 de noviembre de 2016 - Sentencia: 938/2016 , Recurso: 3520/2014 ), Fundamento jurídico tercero: ...exigidos por el artículo 44 del ET para que se produzca el fenómeno de la sucesión empresarial.
2.- Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 : «Nuestra jurisprudencia ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias en múltiples ocasiones. La STS de 28 de abril de 2007, rec.4514/07 , alberga la siguiente doctrina sobre el artículo 44 ET :
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
El supuesto de hecho del art. 44 del E.T, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.).
Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b).
Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)'.
La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)».
Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 , los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .'
Aparte de la doctrina allí establecida y otros supuestos que analiza, con remisión al texto íntegro de la resolución judicial. El TS en sentencia más reciente aportada por la empresa saliente, STS nº 873/2018, de 27 de septiembre de 2018, ponente Antonio V. Sempere Navarro, en el fundamento 7ª 'Revisión de nuestra doctrina', apartado 2 (Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE) apartado B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una trasmisión empresarial con efectos subrogatorios...la determinación se debe hacer ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes..
...son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa...
Pero esa subrogación No es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la trasmisión de una unidad productiva en todos los casos. ...
QUINTO.-En este supuesto, como queda explicitado en los hechos probados, no ha habido asunción de plantilla por la entrante; no tenía obligación de hacerlo y por lo tanto no hay ningún incumplimiento por su parte.
En segundo lugar, aunque hubiera sumido una parte de la plantilla, la doctrina expuesta confirma que no es equivalente (esa asunción de parte de plantilla) a que concurre una unidad productiva por ese hecho.
Y así es evidente y claro en este supuesto, que, al no haber asumido ninguna plantilla, no se puede entrar a valorar si tal circunstancia pudiera haber supuesto o tenido como una unidad productiva.
Por consiguiente, no existe automaticidad como afirmaba la empresa saliente por el hecho de que se asuma el servicio y consista ese servicio en su prestación con mano de obra.
De este modo, al no concurrir la obligación de subrogación por parte de la empresa entrante, se debe concluir en que la empresa demandada que debe responder del despido sin alegar causa justificada es la empleadora del actor, la empresa saliente, y es la que debe responder de la improcedencia del despido, al no ser el motivo alegado por la misma, (la subrogación que afirma en una comunicación) causa real (por no haber concurrido) y por ello no estar justificado el despido del actor.
Por ello se debe estimar la demanda y declarar el despido improcedente, y condenar a la empresa SERVICIOS AUXILIARES VIRIATO, S.L, a que responda del mismo. Y se condena a dicha empresa a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión o la indemnización establecida en el art. 55 del ET, que asciende a la cuantía de 3.227,67 euros, y demás consecuencias jurídicas y económicas.
Respecto a la empresa codemandada DIMOBA SERVICIOS, S.L, se debe apreciar frente a ella la falta de legitimación pasiva, al no haberse producido la subrogación frente al actor, y no tener responsabilidad ninguna sobre lo planteado, debiendo por tanto absolver a la misma de los pedimentos de condena que se han hecho frente a ella.
Y se declara la responsabilidad del FOGASA de forma subsidiaria para los supuestos y con los límites establecidos en el art. 33 del ET.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por D. Benito, frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES VIRIATO S.L, a la empresa DOMOBA SERVICIOS S.L,y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante y debo condenar y condeno la empresa SERVICIOS AUXILIARES VIRIATO, SL a estar y pasar por tal declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la parte actora en las mismas condiciones anteriores al despido o bien opte por el abono de una indemnización que asciende a la cantidad de 3.227,67 euros.
En el supuesto de que se opte por la readmisión, deberá abonar la empresa condenada al actor los salarios dejados de percibir desde el despido 31/05/2019 y hasta la efectiva readmisión.
Respecto a la empresa codemandada DIMOBA SERVICIOS, SL se debe apreciar frente a ella la falta de legitimación pasiva, al no haberse producido la subrogación frente al actor, y no tener responsabilidad ninguna sobre lo planteado, debiendo por tanto absolver a la misma de los pedimentos de condena que se han hecho frente a ella.
Y se declara la responsabilidad del FOGASA de forma subsidiaria para los supuestos y con los límites establecidos en el art. 33 del ET.
Y condeno a las partes a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la presente declaración.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
