Sentencia SOCIAL Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00128/2020
RSU RECURSO SUPLICACION 0000376 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000053 /2019 JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE PALMA
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
NIG: 07040 44 4 2019 0000267
RECURRENTE/S: Teresa
GRADUADO/A SOCIAL: MARCOS SABATER RIERA
RECURRIDO/S: CECOSA SUPERMERCADOS, S.L.
ABOGADO/A: ANDRES CASTELL FELIU
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a veintitrés de abril de dos mil veinte .
Esta sala ha visto el recurso de suplicación n.º 376/2019, formalizado por el graduado social D. Marcos Sabater
Riera, en nombre y representación de D.ª Teresa , contra la sentencia n.º 289/2019 de fecha 31 de julio de
2019, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 5 de Palma, en sus autos demanda DSP n.º 53/2019, seguidos
a instancia de la recurrente, frente a la empresa Cecosa Supermercados, S.L., representada por el letrado D.
Andrés Castell Feliu, en materia de despido disciplinario, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver
Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.- La demandante Dña. Teresa , titular del DNI num. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cecosa Supermercados S.L. en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa con antigüedad de 16 de octubre de 2002, categoría profesional de profesional puesto de venta, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias promediado durante el último año de 1.468,75 €.

2º.- La demandante sufrió en fecha 29 de octubre de 2018 un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufrió lesiones que fueron diagnosticadas como esguince/torcedura de muñeca derecha y contusión en muñeca derecha. La demandante recibió asistencia en el centro médico de la Mutua Fremap, entidad colaboradora con la que la empresa tiene concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo, presentando edema en muñeca derecha, equimosis en cara volar de muñeca, dolor difuso a la palpación volar y dorsal, Blance articular activo y pasivo doloroso desde los primeros grados.

Los servicios médicos de la mutua procedieron a la inmovilización de la articulación con férula y prescribieron a la trabajadora tratamiento farmacológico con Enantyum y reposo postural.

El accidente tuvo lugar al mover una estantería con cajas de pan, cayendo la caja situada en la parte superior sobre la mano derecha de la actora, provocándole una flexión dorsal forzada.

3º.- La historia clínica refleja de los servicios médicos de Fremap las siguientes anotaciones: 31/10 /2018 Refie re mejoría. Repasamos Rx en consulta con el traumatólogo Dr. Alexander . Ex. F: quitamos férula para explorar. No edema. Equímosis en vías de resolución. Dolor a la palpación en el borde cubital y radial de la muñeca. Mantendremos unos días más de inmovilización.

12/11 /2018 Refie re mejoría. Quitamos férula. Ex. F: No edema ni equímosis. Buen BA aunque refiere dolor desde los grados medios. Indico ejercicios domiciliarios e indicamos algunos ejercicios de RHB.

19/11 /2018 Refie re continuar con dolor. Lleva 4 sesiones de RHB. Ex. F: No edema ni equímosis. Dolor difuso en la muñeca a la palpación superficial con limitación por referir dolor al BA activo y pasivo 27/11 /2018 Refie re mejoría, aunque persiste dolor al cargar sobre a mano en flexión dorsal, y al cargar pesos. Ex. F: No edema ni equímosis. Puede desbrochar y abrochar el reloj con movimientos amplios y sin limitaciones. Dolor a la palpación de la muñeca en puntos erráticos al reiterar aleatoriamente la maniobra. Buen cierre del puño.

El BA articular activo, pasivo y resistido es completo, aunque refiere limitación por dolor en los últimos grados 03/12 /2018 Refie re continuar mejorando aunque persiste dolor en el borde radial de la muñeca. Ex. F: No edema ni equímosis. Leve dolor a la palpación en el borde radial de la muñeca. Buen BA activo y pasivo aunque manifiesta dolor en el borde radial durante la inclinación cubital. Continuaremos con algunas sesiones más de RHB.

4º.- La demandante al menos durante los meses de octubre y noviembre de 2018 formó parte de un grupo de entrenamiento dirigido por D. Fabio , que entrenaba tres días a la semana. La demandante acudía a los entrenamientos un día a la semana.

5º.- En fecha 11 de noviembre de 2018 por la mañana la demandante realizó una excursión con el grupo de entrenamiento. Empleó un bastón de walking Nordic que empuñó con su mano derecha. D. Fabio colgó en la red social Facebook una fotografía del evento a las 9:48 horas.

6º.- El día 18 de noviembre de 2018 la demandante entrenó con el grupo al que pertenece bajo la dirección de D. Fabio realizando los mismos ejercicios que el resto de participantes. En el entreno la demandante, con su mano derecha vendada, llevó a cabo ejercicios de abdominales para lo cual se colocó sobre el suelo boca abajo apoyando el cuerpo sobre las puntas de los pies y sobre los antebrazos. En otro, los participantes, entre ellos la demandante, se colocaron de espaldas sobre el suelo, con las piernas en alto. Realizó también el ejercicio denominado Burpee.

D. Fabio grabó imágenes del entreno, que subió a internet el día 19 de noviembre de 2018.

7º.- El día 28 de noviembre de 2018 la demandante entrenó con el grupo dirigido por D. Fabio . La demandante realizó los mismos ejercicios que el resto de participantes y entre ellos ejercicios con cuerdas de batalla que sujetaba con ambas manos, sentadillas con balón medicinal que sujeta con ambas manos, así como planchas en el suelo con apoyo en brazos y antebrazos y abdominales.

8º.- La demandante es clienta de una empresa denominada Herbalife Nutrition, que comercializa productos dirigidos a mejorar la nutrición. En dicha empresa trabaja D. Fabio . La demandante colabora a tiempo parcial con Herbalife Nutrition y asiste a charlas impartidas en las dependencias de dicha empresa.

9º.- La demandante recibió el alta médica el 10 de diciembre de 2018.

10º.- La empresa procedió al despido disciplinario de la demandante mediante la entrega de carta fechada el 20 de diciembre de 2018 que obra en autos y cuyo tenor se da aquí por reproducido.

11º.- La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

12º.- Se ha agotado el tramite conciliatorio previo ante el TAMIB sin acuerdo.



SEGUNDO. La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA inter puesta por Dña. Teresa contra la empresa Cecosa Supermercados S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario de la trabajadora demandante ABSOLVIENDO a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

TERCERO. Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.ª Teresa , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Cecosa Supermercados, S.L.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en la que solicitaba que su despido disciplinario fuera declarado improcedente.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, plantea un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones del relato de hechos probados que pasamos examinar.

En primer lugar, se propone que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: Refiere mejoría, aunque con algunos dolores ocasionales. Ex. F: No edema ni equimosis. Buen BA activo, pasivo y resistido. BM 5/5.

Se señala para la adición el informe médico obrante como documento cuatro del ramo de prueba de la parte demandante y se aduce que la sentencia ha reproducido íntegramente el informe salvo la adición que se pretende.

Se rechaza la modificación porque el documento número cuatro de los presentados por la demandante se corresponde con un informe de funciones de la trabajadora expedido por el Ayuntamiento de Porreras. Además, ninguno de los documentos aportados consiste en un informe médico elaborado por el Dr. Jesús , tal como se identifica por la parte recurrente. Y por último, en el hecho probado tercero lo que se refleja es la historia clínica de los servicios médicos de Fremap y en la que aparecen anotaciones de diversos días, sin que tampoco la parte recurrente explique en cuál de esos días debe incluirse la adición que se propone. En todo caso no vemos la trascendencia que pueda tener tal adición para una adecuada resolución de la cuestión planteada.

En segundo lugar, se propone una mínima modificación del hecho probado quinto para que se sustituya la afirmación de que el demandante empleó un bastón de walking Nordic que empuñó con su mano derecha por la afirmación de que simplemente levantó con la mano derecha el bastón, solicitando también que se añada que en la fotografía colgada en Facebook aparece la expresión 'Arrancamos', todo lo cual se rechaza porque los medios de reproducción de la imagen no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados STS de 26 noviembre 2012 (RCUD 786/2012).

A continuación, se proponen dos modificaciones, una para el hecho probado 12 y otra para el hecho probado13, ambas a la vista del informe pericial aportado por la parte y la primera modificación, además, por la prueba testifical practicada en el acto de juicio y la segunda modificación, además, por el documento número cuatro presentado por la parte actora, que se afirma consiste en informe médico emitido por la mutua Fremap, aunque ya hemos visto que no es ese el documento que se señaló como cuatro en el índice aportado por la propia parte demandante.

Ambas modificaciones se rechazan porque tratan de fundamentarse en una valoración conjunta de pruebas, algunas inhábiles al fin pretendido y en cuanto a la prueba pericial ha sido valorada por el juez de instancia conforme a las reglas de la sana crítica y no debe la sala enmendar tal valoración al no disponer de elementos de juicio que nos permitan calificarla de arbitraria, carente de fundamento o notoriamente equivocada.



SEGUNDO. Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 54.3.c) y 54.12 del convenio colectivo de supermercados del grupo Eroski y los artículos 54.1 y 2.d, 5.a) y 20.2 ET.

Se sostiene, en síntesis, que la conducta de la demandante no es merecedora de la sanción de despido porque los ejercicios físicos realizados no supusieron ningún retraso en el proceso curativo, ya que los 43 días invertidos se consideró tiempo adecuado y se halla dentro de los parámetros de normalidad.

Tal como hemos declarado reiteradamente en Sentencias de 22 de mayo de 2006 (RSU 131/2006), 19 de septiembre de 2008 (RSU 301/2008), 6 de octubre de 2011 (RSU 319/2011), 7 de marzo de 2012 (RSU 721/2011) y 30 de abril de 2018 (RSU 3/2018), entre otras, durante la IT el trabajador se ve exonerado de su obligación de trabajar, pero se mantienen el resto de sus deberes, en particular y en lo que aquí atañe, el de fidelidad, cuya vulneración justifica el despido ( STS 24-5-84 , y, concretamente, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido - Sentencias de 10 de mayo de 1983 , 18 de septiembre de 2986 , 3 febrero 1987 , 23 de julio de 1990 y 18 de diciembre de 1990 .

Ahora bien, la misma sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1990 o de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la transgresión del deber de la buena fe - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Social, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido.

Lo que se trata de determinar a la vista de las circunstancias de cada caso es si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando o poniendo en peligro el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la Seguridad Social. Así, se ha considerado falta grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa, cuando su realización indica que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria; y, también si aquella tarea extraempresarial se ofrece en desarmonía con el padecimiento que ha determinado la baja por enfermedad ( STS 3- 2-87).

Tratándose de trabajos por cuenta propia o ajena en sentido estricto no cabe duda de que estamos en presencia de una trasgresión de la buena fe contractual. Los problemas surgen cuando se trata de actividades no laborales o profesionales en sentido estricto, actividades de tipo lúdico u otras normales o necesarias dentro de la vida cotidiana. Habrá que examinar entonces si su realización pone de manifiesto un engaño o son incompatibles con el proceso curativo. Una y otra cosa habrá de ser acreditada por la empresa que ha impuesto la sanción de despido.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que se somete ahora a nuestra consideración nos lleva a la desestimación del recurso, porque nos encontramos ante una trabajadora que como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 29 de octubre de 2018 fue diagnosticada de esguince/torcedura de muñeca derecha y contusión en la misma muñeca, por lo que se procedió a la inmovilización de la articulación con férula y se le prescribió tratamiento antiinflamatorio y reposo postural. El 11 de noviembre de 2018 la demandante realizó una excursión con un grupo de entrenamiento en el que empleó un bastón de walking Nordic que empuñó con su mano derecha, colgando una fotografía del evento en una red social. Acudió también a otras sesiones de entrenamiento durante el mes de noviembre y en una de ellas realizó un ejercicio con cuerdas de batalla que sujetaba con ambas manos. Finalmente recibió el alta el 11 de diciembre de 2018.

A juicio de la sala la conducta desarrollada por la demandante durante su situación de baja constituye un grave quebranto de la buena fe contractual, pues lejos de cumplir la prescripción facultativa de reposo postural de la articulación se dedicó a acudir a entrenamientos en los que hacía uso de esa articulación. La incompatibilidad de esa conducta con el proceso curativo es evidente y, por tanto, el despido aparece como una sanción plenamente proporcionada y adecuada a la gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual.

Al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y, por tanto, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Teresa , contra la Sentencia 289/2019 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número 5 de Palma de Mallorca, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, en virtud de demanda promovida por la parte recurrente, frene a CECOSA SUPERMERCADOS, S.L. y, en su consecuencia SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0376-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0376-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.