Sentencia SOCIAL Nº 128/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 288/2020 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00128/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2020 0000864

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000288 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: José

ABOGADO/A:CRISTINA ARROYO GIL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Leandro, LARSAU LOGISTICS SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:EVA MARIA MARTINEZ GIMENEZ, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En BURGOS, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON José, que comparece asistido por la Letrada Doña Cristina Arroyo Gil contra LARSAU LOGISTICS S.L. que no comparece y Leandro, que comparece asistida de la Letrada Doña Eva María Martínez Giménez con asistencia del FOGASA, asistido por el Letrado Don Rafael Santa María.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 128/21

Antecedentes

PRIMERO.-DON José presentó demanda de procedimiento de despido contra LARSAU LOGISTICS S.L., Leandro y FOGASA, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, DON José, ha prestado servicios para Leandro desde el 13-4-2018 hasta el 30-4-2019, fecha en que tuvo lugar una sucesión de empresas, pasando a prestar servicios para la empresa LARSAU LOGISTICS S.L. el día 1-5-2019, en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido, con la categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario bruto diario de 50,10 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Al actor le fue denegada la entrada a las instalaciones de la empresa sin motivo alguno, por lo que en fecha 23-1-2020 presentó papeleta de conciliación por despido tácito, siendo celebrado el acto conciliatorio el día 18-2-2020, con resultado ' Intentado sin efecto',al no comparecer las empresas demandadas, constando citada debidamente la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA, no constando que la empresa LARSAU LOGISTICS S.L. hubiera recibido la citación.

TERCERO.- En fecha 18-3-2020 una trabajadora de la empresa LARSAU LOGISTICS S.L. comunicó a la Inspección de Trabajo que la citada empresa había cerrado y no le habían dado de baja, por lo que se inician actuaciones el día 23-3- 2020, comprobando que la empresa había dejado de tener actividad el día 10-2-2020 sin haber dado de baja a los trabajadores, motivo por el que la Inspección Provincial de Trabajo propone a la Tesorería General de la Seguridad Social la baja del actor con fecha 10-2-2020, con efectos de 23-3-2020.

CUARTO.- La empresa LARSAU LOGISTICS S.L. se encuentra cerrada y sin actividad desde el 10-2-2020 y sin trabajadores en alta desde el 23-3-2020.

QUINTO.- El demandante no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al cese.

SEXTO.- El FOGASA ha interesado en el acto de la vista la extinción de la relación laboral a fecha del despido, al no ser posible la readmisión, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) LJS.

SEPTIMO.- El trabajador ha interesado la extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.b) de la LJS, interesando una indemnización hasta la fecha de la sentencia con salarios de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por las partes, constituyen los elementos de prueba que corroboran el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LJS.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare improcedente el despido tácito operado por la empresa, al denegarle la entrada en las instalaciones sin motivo alguno y sin haber adoptado ninguna formalidad para proceder al despido.

Interesa la declaración de responsabilidad solidaria de la codemandada, Leandro, al haber tenido lugar una sucesión empresarial vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA se opone a las pretensiones de la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que no es responsable del despido del trabajador, pues éste tuvo lugar con posterioridad a la sucesión.

El FOGASA se opone al salario que consta en la demanda así como a la existencia de despido tácito y con carácter subsidiario, para el caso de ser declarado el despido improcedente, dado que la empresa LARSAU LOGISTICS se encuentra cerrada y sin actividad, al no ser posible la readmisión interesa la extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) LJS.

El trabajador ha interesado en el acto de la vista la extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.b) de la LJS, interesando una indemnización hasta la fecha de la sentencia con salarios de tramitación.

TERCERO.- Se discute el salario del trabajador que al ser irregular, debe calcularse conforme al promedio de las últimas doce mensualidades del trabajador, por lo que de acuerdo con las bases de cotización aportadas a las actuaciones por el FOGASA, que coinciden con las nóminas del trabajador, obrantes en el acontecimiento 19 y 20 del expediente, el salario del actor asciende a 50,10 euros diarios, no siendo correctos los cálculos efectuados en la demanda, pues se incluyen las dietas y plus transporte para el cálculo de la indemnización, que al ser conceptos extrasalariales, tal y como tiene reiterado el Tribunal Supremo, no deben computarse a estos efectos.

CUARTO.- Debe determinarse ahora si ha tenido lugar un despido tácito del trabajador.

Para que pueda apreciarse que ha tenido lugar un despido tácito, en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa, de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa, y en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( SSTS de 2 de Julio de 1985, 21 de Abril de 1986, 9 de Junio de 1986, 10 de Junio de 19/86 y 5 de Mayo de 1988, entre otras).

Así, el despido tácito es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec. 2612/2014.

Este tipo de acto extintivo se caracteriza porque el empresario, ni cumple con los requisitos formales legalmente exigidos, ni manifiesta, de forma expresa y clara, su voluntad de poner fin a la relación laboral, sino que ésta se deduce de su comportamiento ( STS de 16 de noviembre de 1998, STSJ de Madrid, de 18 de febrero de 1992 y 21 de octubre de 1996, STSJ de Baleares de 7 de noviembre de 1995, SSTSJ el País Vasco de 10 de febrero de 1998, entre otras). En consecuencia, el despido debe ser calificado el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. SJS- Toledo- Nº 155/2020, de 30 de Marzo de 2020, Ecli: ES:JSO:2020:1683

Algunos supuestos de despido tácito, recogidos por la jurisprudencia, son aquellos en que el trabajador se ve imposibilitado para desarrollar su prestación de servicios, esto es así en supuestos como:

- Cierre de empresa por quiebra ( STSJ de Andalucía/Granada de 27 de abril de 1993).

- Desaparición del empresario ( STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 1999).

- No poder acceder al centro de trabajo por haberse cambiado la cerradura del local (-cuando a los trabajadores '... se les impidió el acceso al local en forma absoluta tan patentemente exteriorizada como lo fue el cambiar la cerradura de la puerta de entrada...', en cuyo caso el contrato de trabajo se extinguió desde aquel mismo momento- (STCT de 1 abril 1986)).

- Impedimento por parte del propio empresario.

- Desahucio del local de negocio ( STSJ de Madrid de 23 de abril de 2.002 y STS de 8 de julio de 2008).

- Local de negocio cerrado y en proceso de liquidación. STSJ Madrid 14/12/1999

En el presente caso, de la documental aportada a las actuaciones, resulta clara la voluntad extintiva de la empresa, pues se indica en la demanda, no habiéndose desvirtuado de contrario, que al trabajador se le impidió el acceso a las instalaciones de la empresa sin motivo alguno. De pretender hacer valer la empresa contra el trabajador su potestad disciplinaria en orden a resolver el contrato existente entre las partes, no sólo debería haber comunicado por escrito tal decisión al trabajador ( art. 55 ET), sino haberlo acreditado en juicio ( art. 105.1LRJS), y lo mismo las causas que en la misma hiciera constar como fundamento de la misma.

No se indica en la demanda la fecha exacta en la que ocurrieron estos hechos, si bien el trabajador presentó papeleta de conciliación en fecha 29-1-2020, debiendo tomar esta fecha como la fecha del despido.

Además, de la actuación de la Inspección de Trabajo se desprende la verdadera voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral del trabajador, pues cesó su actividad unos pocos días después, el 10-2-2020, hecho reconocido por el administrador, aunque no procediese a dar de baja a los trabajadores, motivo por el que la Inspección Provincial de Trabajo propuso a la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de los mismos, con fecha 10-2-2020, con efectos de 23- 3-2020.

La empresa demandada no ha comparecido al acto de la vista para negar que haya tenido lugar un despido tácito, ni ha aportado prueba alguna de que tuviese intención de mantener la relación laboral, como podría ser de haber seguido abonando las nóminas o cualquier otra circunstancia como requerimiento del trabajador para que acudiese a su puesto de trabajo... habiéndose aportado por el actor indicios bastantes de que ha tenido lugar un despido tácito, que debe entenderse acaecido el día 29-1-2020, independientemente de que la baja en la TGSS fuera posterior, pues tuvo que solicitarlo la Inspección de Trabajo, por lo que el mantenimiento del trabajador en situación de alta, con posterioridad al impedimento de acceso a las instalaciones, no implica voluntad de la empresa de continuar con la relación laboral.

En consecuencia, habiendo quedado acreditado que el actor fue objeto de un despido, sin que la empresa demandada, a la que corresponde la carga de la prueba, conforme dispone el artículo 105.1LRJS, haya probado la concurrencia de causa alguna que justifique la decisión extintiva, que por haber sido, además, operada sin observar formalidad alguna, debe ser declarada improcedente, sin que haya motivo alguno para declarar la nulidad, pues no se ha alegado ni acreditado ninguna de las causas de nulidad legalmente previstas.

QUINTO.- Se ha interesado por la parte actora la condena solidaria de la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA al haber tenido lugar una sucesión empresarial vía artículo 44 del ET.

Esta pretensión debe ser desestimada, estimando por tanto la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el artículo 44.3 del ET ' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisióny que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

En aplicación de este precepto legal, teniendo en cuenta que el despido ha tenido lugar con posterioridad a la transmisión sin que ésta haya sido declarada delito, procede absolver a la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA de las pretensiones de la demanda, siendo la última empleadora, LARSAU LOGISTICS la responsable del abono de la indemnización.

SEXTO.- Deben determinarse ahora los efectos del despido del trabajador.

El artículo 56.1 del ET, para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, ' en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido'.

En el caso enjuiciado, la empresa demandadas declaradas responsables del despido no han comparecido al acto de juicio, las cuales se encuentran cerradas y sin actividad, habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización en nombre de las mismas, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación.

No obstante, la parte actora ha interesado en el acto de la vista la extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.b) de la LJS, solicitando una indemnización hasta la fecha de la sentencia con salarios de tramitación.

Debe determinarse por tanto, cuál de las dos opciones ejercitadas debe prevalecer, la del FOGASA o la del trabajador, al haber concurrido ambas opciones en el acto de la vista.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia número 1615/2019, de 4-4-2019,(REC. 4064/2017) dictada en unificación de doctrina, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica lo siguiente:'Como se ha adelantado, en la STS/IV Pleno de 05-03-2019 (rcud 620/2018 ) se ha interpretado el art. 23.2 en relación con el art. 110.1.a) LRJS, en el sentido de que tales preceptos le permite al FOGASA ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el art. 110.1LRJS, siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del art. 23.2 y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fondo haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.

2.- Por lo que procede reconocer tal derecho al FOGASA en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este extremo el recurso.

3.- No obstante, debemos también resolver en el presente recurso sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2LRJS(en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJSen el supuesto de que 'constare no ser realizable la readmisión'. En este caso de incomparecencia de la empresa, las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal, frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJSatribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias-, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJSatribuida al que resultare ser titular directo de la opción'.

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, cabe dar prevalencia a la opción ejercitada por el trabajador en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.b) de la LJS, debiendo declarar extinguida la relación laboral en la presente sentencia, condenando al empresario a abonar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (29-1-2020) hasta la fecha de esta resolución, de acuerdo con la sentencia del TS de 25-10-17, por lo que la cantidad que corresponde percibir al trabajador, s.e.u.o, asciende a 5.097,68 euros.

SEPTIMO.-El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder de la cantidad reclamada, con carácter subsidiario, en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.

OCTAVO.-Se ha interesado por la parte actora la imposición de costas a las codemandadas.

La condena en costas viene regulada en el artículo 66.3 de

LRJS, que señala que si la demandada no comparece al acto de conciliación y la conciliación se tiene que considerar de intentada sin efecto, el juez impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada, incluidos los honorarios, hasta el límite de 600 euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieran intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

Este precepto debe ponerse en relación con los art. 97.3 y 75.4 de la LRJS, que faculta al Juez para imponer, en su caso, una multa.

No obstante, en el caso de autos, no se dan los presupuestos previstos en dicho precepto legal para la imposición de costas, que evidentemente no se pueden imponer a la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA, pese a no haber comparecido al acto de conciliación, al haber sido absuelta de las pretensiones de la demanda, y tampoco a la empresa LARSAU LOGISTICS S.L., pues tal y como figura en el acta de conciliación, en el momento de la celebración del acto, no constaba devuelto el acuse de recibo, por lo que se desconoce si fue correctamente citada.

NOVENO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA, ESTIMO PARCIALMENTE, en su pretensión subsidiaria, la demanda de despido presentada por DON José contra LARSAU LOGISTICS S.L., Leandro y FOGASA, DECLARO IMPROCEDENTE el despido efectuado en fecha 29-1-2020 y se tiene por ejercitada la opción por la extinción a instancias del trabajador, DECLARANDO EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL a fecha de esta resolución, condenando a la empresa LARSAU LOGISTICS S.L., a abonar al actor una indemnización de 5.097,68 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (29-1-2020) hasta la fecha de la presente Sentencia a razón de 50,10 euros diarios, deduciendo los salarios que haya podido percibir por empleos posteriores al despido, con ABSOLUCION de la empresa JESUS SALVADOR DEL BARRIO GARCIA de las pretensiones de la demanda.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0288.20.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.