Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00128/2021
-
C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: STA
NIG:47186 44 4 2021 0000295
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000059 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Evelio
ABOGADO/A:IGNACIO CÉSAR MUÑOZ DOPICO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:JOSEP MARIA BOSCH I VECIANA
En Valladolid, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguidos con el número 59/21, en los que ha sido parte, como demandante, DON Evelio, que comparece asistido por el Letrado Sr. Muñoz Dopico y, como demandada, la empresa EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L., que comparece representada por el Graduado Social Sr. Bosch Veciano, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que comparece representado por Dª. Carmen Gutiérrez Redondo,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 128/21
Antecedentes
PRIMERO.-El 27/01/21, por DON Evelio, se presentó demanda sobre despido, contra la empresa EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L., por la que solicitaba al Juzgado que, estimando la demanda, se declare nulo y subsidiariamente, improcedente, el despido del trabajador, con los efectos legales inherentes a dicha calificación, así como se condene a la empresa demandada al pago de la indemnización solicitada por vulneración de derechos fundamentales de 6.000 euros.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a la celebración del juicio, prevista para el día 7/04/21.
TERCERO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes realizaron las alegaciones que consideraron oportunas. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos, y formuladas por escrito las conclusiones, el 20/04/21 se dicta resolución por la que se acuerda queden los autos sobre la mesa de SSª para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- El demandante, DON Evelio, con DNI NUM000, ha prestado servicios laborales para EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L. (EQUINORD) desde el 6/07/2009, a tiempo completo, con la categoría de comercial y siendo su cometido la contratación comercial de contenedores soterrados principalmente con las Administraciones Públicas de las comunidades autónomas de Castilla y León y Galicia. En el contrato inicial las partes pactan que el trabajador percibirá una retribución fija de 1.600€ brutos x 14 mensualidades por los conceptos establecidos en Convenio Colectivo y la cantidad de 302 euros brutos mensuales en concepto de exclusividad, así como una cantidad variable en relación a la suma de las bases imponibles de los pedidos llegados durante el mes siguiendo la tabla: hasta 100.000€: 0,3%, desde 100.001 en adelante, 0,2%.
SEGUNDO.- El 23/03/20 EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L. procedió a comunicar a la totalidad de sus trabajadores, la intención de comunicar a la autoridad laboral el inicio de la tramitación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causas objetivas. Las circunstancias que se invocan en la comunicación empresarial son las siguientes:
'Las circunstancias que motivan esta decisión son la caída repentina de trabajo debida a la cancelación de distintos servicios, suministros y subcontratas que necesitamos para la realización de nuestro trabajo, así como la suspensión de diferentes obras y reparaciones, por lo que tenemos la necesidad de suspender algunos contratos de trabajo con la finalizada de poder aguantar el gran impacto económico que esto supone para nuestra empresa'.
TERCERO.- Nombrados los representantes de los trabajadores, a las 12:00 del 24/03/20 tiene lugar la primera reunión del período de consultas, en la que D. Luciano, en representación de la empresa, expone ' las causas productivas por las que atraviesa la empresa, siendo estas muy delicadas, debido a los problemas derivados de la situación de alarma que se están viviendo en estos momentos en todo el país'.
CUARTO.- En reunión celebrada a las 14:00 del mismo día 24/03/20 se alcanza el siguiente acuerdo:
'PRIMERO.- La empresa propone, y la comisión de trabajadores designados acepta, en base a las causas alegadas por la dirección de la empresa, la SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO, durante un máximo de SESENTA (60) días naturales, durante el período de marzo, abril y mayo, computándose dicho período desde el día 24 de marzo de 2020 a 24 de mayo de 2020.
SEGUNDO.- La empresa expondrá el calendario de aplicación del presente expediente de regulación de empleo, por quincenas, los días 1 y 15 de cada mes y si estos son festivos, los inmediatos laborales.
La aplicación se hará por jornadas diarias completas.
TERCERO.- La empresa, cuando concurran causas productivas imprevistas, podrá afectar o desafectar a los trabajadores, con un preaviso de 48 horas.
CUARTO.- Las vacaciones, tanto en su disfrute, como en su retribución, no se verán afectadas por el presente expediente de regulación de empleo.
QUINTO.- La dirección de la empresa se compromete a aplicar el expediente de regulación con total equidad aplicativa, entre los trabajadores que ejerzan las mismas o similares funciones.'
QUINTO.- El 27/03/20 D. Romeo, Director del Departamento de Administración y representante de los trabajadores en la tramitación del primer ERTE, comunica al demandante vía correo electrónico (pag.69 archivo pdf 25) que el ERTE se había presentado el día 26, que estaban pendientes de que se aprobara, y que mientras tanto, debían seguir trabajando.
SEXTO.- El 5/04/20 Dª. Paula (Departamento de Administración), indica al actor en un correo electrónico que todavía no se había aprobado el ERTE (pag 73 archivo pdf 25).
SÉPTIMO.- El 8/04/20 D. Teodulfo (Responsable Departamento Técnico y de Calidad) envía un correo electrónico al demandante, solicitándole que llame por teléfono a un señor de su zona que pedía información. El demandante le contestó indicándole que le había llamado porque se lo había pedido, pero que ' ya sabes estoy en ERTE y estando en el paro no se puedo trabajar'. El 9/04/20 en respuesta, el Sr. Teodulfo le pidió disculpas y le manifestó que no les habían informado de quién estaba y no estaba en ERTE.
OCTAVO.- El 9/04/20 el Sr. Evelio remite un email a D. Romeo en el que sobre la premisa de una comunicación previa por whatsapp que no consta unida a los autos, en la que el Sr. Romeo le habría comunicado que el ERTE estaba aprobado con efectos de 26/03/20, le preguntaba cómo se regularizaría la situación en las nóminas al haber seguido realizando gestiones que implicaban trabajo efectivo desde dicha fecha. El Sr. Romeo le contesta que no podía percibirse salario y prestación de Seguridad Social por los mismos días y que las horas realizadas se considerarán como una bolsa de horas a favor del trabajador (pag 76 archivo pdf 25).
NOVENO.- El 27/04/20 el demandante envía un correo electrónico a D. Luciano en el que le indica cuál es su número de móvil privado, le solicita que lo incluya en el Grupo del COVID 19' así como que se comuniquen con él en dicho número si tuvieran necesidad.
DÉCIMO.- El 18/05/20 EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L. procedió a notificar a la totalidad de sus trabajadores, la intención de comunicar a la autoridad laboral el inicio de la tramitación de un nuevo Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causas objetivas. Las circunstancias que se invocan en la comunicación empresarial son las siguientes:
'Las circunstancias que motivan esta decisión son la caída repentina de trabajo debida a la cancelación de distintos servicios, suministros y subcontratas que necesitamos para la realización de nuestro trabajo, así como la suspensión de diferentes obras y reparaciones, por lo que tenemos la necesidad de suspender algunos contratos de trabajo con la finalizada de poder aguantar el gran impacto económico que esto supone para nuestra empresa'.
UNDÉCIMO.- En la misma fecha, 18/05/20 se comunica al trabajador demandante la necesidad de realizar un nuevo ERTE al finalizar el primero el día 25/05/20 sin que la situación hubiera mejorado.
DUODÉCIMO.- Desde que se comunica al actor el inicio del expediente del ERTE, hasta el 8/06/20, el demandante realizó vía correo electrónico numerosas gestiones que afectaban a clientes de su zona (Ayuntamiento de Burgos, Ayuntamiento de Arévalo, Ayuntamiento de Ponferrada, Ayuntamiento de Villanubla, entre otros), bien por instrucción directa de D. Luciano (Director Comercial), bien con el consentimiento del mismo, o bien por indicación directa de trabajadores de otros departamentos (Dª. Paula, del Departamento de Administración, o Dª. Amanda, del Departamento de Postventa). Así:
En algunos correos el Sr. Luciano da instrucciones directas al demandante, destacando:
Correo de 8/04/20, página 460, correo de 30/04/20, página 164, correo de 1/05/20, página 182, correo de 4/05/20, página 188, todas referidas al archivo pdf 25.
En otros correos el Sr. Evelio recibe instrucciones para realizar gestiones por parte de Dª. Paula o Dª Amanda, destacando:
Correo de 12/05/20, página 11 y correo de 29/04/20 página 174, ambas del archivo pdf 25.
Existen numerosos correos intercambiados directamente entre D. Luciano y D. Evelio o entre este último y otros trabajadores en los que el primero figura en copia, de los que se desprende que aquel conocía y consentía que el trabajador continuaba realizando gestiones relativas a su zona, destacando:
- 13 abril (pags. 224, 227, 231)
- 21 abril (pag.215)
- 23 abril (pag.437)
- 28 abril (pags. 213, 220, 222, 417)
- 1 mayo (pag 162)
- 6 mayo (pag. 347)
- 11 mayo (pags. 118,130)
- 12 mayo (pag 281)
- 13 mayo (pags. 111, 125, 256)
Todos referidos al archivo pdf 25 del expediente electrónico.
DECIMOTERCERO.- El 8/06/20, el Sr. Luciano envía al demandante un correo electrónico para darle cuenta de la situación económica de su zona de actuación, indicándole que el trabajo que supone todo lo que había generado su zona no implicaba ni media jornada de trabajo, y que por ello no se daban las condiciones para sacarle del ERTE. El correo consta unido a los autos en la página 101 del archivo pdf 25 y su contenido se da íntegramente por reproducido.
DECIMOCUARTO.- El 9/06/20 el Sr. Evelio contesta a D. Luciano, indicándole, en esencia, que la zona no podría reactivarse por sí sola, que el parón estaba favoreciendo el trabajo de la competencia y que en su móvil particular estaba recibiendo muchas llamadas relacionadas con el trabajo. El correo consta unido a los autos en la página 99 del archivo pdf 25 y su contenido se da íntegramente por reproducido.
DECIMOQUINTO.- El mismo día 9/06/20 el Sr. Luciano contesta al actor, señalándole, entre otros extremos, lo siguiente:
'Indicarte que estás en ERTE, y tal y como me comentaste, no es correcto que trabajes más allá de lo que tu implicación personal de remitirnos las consultas recibidas considere. Si te llaman a tu móvil personal les puedes indicar sin problemas que me llamen a mí o a Equinord. No te tienen por qué molestar en tu móvil. De momento no se dan las condiciones para que salgas del ERTE como te indicaba. Vamos a seguir esperando a ver qué pasa con tu zona, pero de momento el poco trabajo que nos genera lo gestionamos de manera adecuada'. (página 97 archivo pdf 25).
DECIMOSEXTO.- El 15/06/20 D. Luciano comunica al demandante vía correo electrónico que la situación continuaba parada en su zona, y le informa de la situación en la que se encontraban diferentes gestiones.
DECIMOSÉPTIMO.- El 23/06/20 D. Luciano comunica al demandante vía correo electrónico que en la última semana no habían recibido ninguna llamada en su móvil, ni petición de equipos, ni de concursos ni de proyectos nuevos, que los pedidos ya existentes de mantenimiento y reparaciones están ya agendados o realizados y que en dicha situación no tenía previsto sacarle del ERTE (página 96 archivo pdf 25).
DECIMOCTAVO.- El demandante tuvo suspendido su contrato de trabajo en virtud de ERTE del 26/03/2020 al 30/08/20 y del 20/09/2020 al 31/12/2020. Desde el 31/08/20 al 20/09/20 se comunicó al mismo que le correspondía el disfrute de su período vacacional (página 106 archivo pdf 25).
DECIMONOVENO.- El demandante percibió entre los meses de marzo 2019 y febrero 2020 un salario fijo de 24.412,90 euros brutos, y un salario variable (comisiones+ bonus) de 8.172,49€. Durante el período comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2020 percibió en concepto de comisiones el importe de 2.481,64€ brutos, y por el concepto: bonus, la cantidad de 1.447,86 euros brutos.
VIGÉSIMO.- Mediante carta fechada el 14 de diciembre de 2020, y con efectos de 31 de diciembre 2020, la empresa demandada comunicó al trabajador su despido por causas objetivas:
'Por la presente le comunico que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión, en virtud de lo que determina el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su extinción en base a causas objetivas, por razones productivas, con trascendencia económica.
EQUINORD es una empresa líder, en el mercado nacional, en la fabricación, instalación y mantenimiento de contenedores soterrados para el depósito de residuos urbanos. Además nuestra empresa también distribuye sensores volumétricos de nivel de llenado para contenedores de superficie y para contenedores enterrados de la firma finlandesa ENEVO. por último, EQUINORD también realiza trabajos de mantenimiento de los contenedores soterrados ha instalado.
Como usted sabrá, en fecha 26 de marzo de 2020, la empresa inició un expediente de regulación temporal de empleo por causas de producción con la medida de suspensión a algunos de sus trabajadores que afectó a los centros de trabajo situados en las provincias de Barcelona, Madrid y Vizcaya.
Usted presta sus servicios en la empresa, en la zona de Valladolid, desde fecha de 6 de julio de 2009, realizando funciones comerciales.
La evolución de la cifra de ingresos que ha tenido EQUINORD en los últimos tres ejercicios, es la siguiente:
Ejercicio Cifra ingresos
2018 3 .621.425,44
2019 3 .716.833, 90
2020 2. 039. 035,48
Como puede observarse, la evolución de la cifra de negocios ha sido claramente negativa desde el pasado ejercicio de 2019 y se ha mantenido la evolución negativa en el año 2020.
Las causas que explican este descenso en la cifra de negocios es el retraimiento de las inversiones públicas de nuestros principales clientes no son otros que los ayuntamientos que instalan nuestros sistemas de recogida de residuos mediante contenedores soterrados. En el último ejercicio y debido a los ajustes presupuestarios de las cuentas públicas, las inversiones de 108 ayuntamientos en este tipo de infraestructuras han sufrido un descenso que tiene un impacto directo en nuestra cifra de negocios.
EQUINORD pone a su disposición, en nuestra sede central, la documentación económica financiera correspondiente a los ejercicios de 2019 y 2020, para que, en el supuesto de ser de su interés, pueda consultar, junto con las cuentas anuales de la empresa demás declaraciones fiscales de estos ejercicios y, de este modo, verificar las cifras contenidas en la presente comunicación.
La dirección de la empresa, y en aras de paliar los efectos de ésta bajada de producción en sus servicios, ha tomado medidas que conllevan la adecuación de la estructura y composición del organigrama de la empresa a las nuevas realidades productivas.
Debido a ésta reestructuración hay que llevar a cabo algunos cambios que, entre otros, afectan a su puesto de trabajo.
Por otra parte, a fecha de hoy, no disponemos de ninguna otra vacante que nos permita recolocarlo, ya que no tan sólo no hay previsión de incremento de volumen de trabajo, sino que, por el contrario, deberemos proceder a ajustar nuestra plantilla en otras zonas, dada la situación de la inversión pública de los ayuntamientos. En consecuencia, y muy a pesar nuestro, le comunicamos que con efectos del próximo día 31 de diciembre de 2020 rescindiremos su contrato de trabajo, procediendo a su despido por causas objetivas.
Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) le ofrecemos, en éste mismo acto, el importe de 16.900,40 euros en concepto de indemnización legal por despido objetivo, importe que se ha calculado atendiendo a su antigüedad en la empresa, de 6 de julio de 2009.
En el supuesto de que aceptase éste ofrecimiento, ésta cantidad le será transferida, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde se le abona la nómina cada mes. De la presente comunicación le daremos traslado a la representación legal, en caso de tener, a los efectos legales oportunos y si usted lo considera conveniente para la defensa de sus intereses, podrán asistirle en el acto de comunicación de la extinción de su contrato de trabajo.
El día 31 de diciembre de 2020, día de efectos del despido, tendrá a su disposición los salarios correspondientes a los días trabajados del mes de diciembre, así como la liquidación de partes proporcionales de las pagas de junio y navidad.
Rogamos se sirva firma un duplicado ejemplar de la presente comunicación, a los solos efectos de dejar constancia de la entrega del original y sin que dicha firma implique conformidad con el contenido de la misma'.
VIGÉSIMO PRIMERO.- La empresa demandada abonó al actor mediante transferencia bancaria el importe de 16.900,40 euros en concepto: Indemnización Evelio, el 15/12/20.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- La cifra neta de negocios de la empresa demandada ascendió a los siguientes importes en los siguientes ejercicios:
- Ejercicio 2016: 2.745.002,84€
- Ejercicio 2017: 3.069.716,71€
- Ejercicio 2018: 3.621.425,44€
- Ejercicio 2019: 3.716.833,90€
- Ejercicio 2020: 2.266.624,50€
VIGÉSIMO TERCERO.- El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa demandada ascendió a los siguientes importes en los siguientes ejercicios:
- Ejercicio 2016: 3.230,57€
- Ejercicio 2017: 79.897,86€
- Ejercicio 2018: 17.425,12€
- Ejercicio 2019: 144.785,88€
- Ejercicio 2020: - 138.135,49€
VIGÉSIMO CUARTO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Barcelona.
VIGÉSIMO QUINTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
VIGÉSIMO SEXTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 8/01/21. El 16/02/21 se celebró el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se solicita por el trabajador que se declare que el mismo ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Asegura el actor en su demanda que, con motivo de la actual pandemia, la empresa demandada tramitó un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, en cuya virtud suspendió el contrato de trabajo del actor y de otros trabajadores desde el 26/03/20, sin embargo, desde dicha fecha, la empresa le exigió que siguiera realizando sus funciones comerciales como si estuviera en activo. Ante esta irregular situación el trabajador comunicó a la demandada que no seguiría trabajando hasta que no fuera sacado del ERTE, y, en dicho momento, la empresa le retiró el acceso a los correos electrónicos y ordenadores de la empresa y el actor continuó con el contrato de trabajo suspendido. Encontrándose en esta situación, con fecha 14/12/20 la empresa le comunica su despido por causas objetivas con efectos de 31/12/20, abonándole una indemnización de 16.900,40 euros, despido que considera, como petición principal, que se declare nulo, al constituir una represalia por el hecho de no haber dado su conformidad a seguir realizando su prestación laboral mientras la empresa le mantenía con el contrato de trabajo suspendido dentro del ERTE y, como petición subsidiaria, que se declare improcedente, dado que, la reducción de actividad que se haya producido en la empresa, provocada por la situación de pandemia, es meramente temporal y transitoria y no puede justificar la amortización del puesto de trabajo del actor. Alega asimismo que, dado que su labor principal es la de gestión comercial, se trata de un puesto que no es amortizable y que tiene que seguir existiendo en la medida en que es el único comercial de la empresa en la zona de Castilla y León y Galicia, por lo que su labor es imprescindible o esencial para poder mantener la actividad en dicha zona, actividad que, por otra parte, responde a una necesidad constante y estable de las Administraciones Públicas (generalmente Ayuntamientos) como es la recogida y gestión de residuos urbanos, actividad que va a seguir existiendo. Señala asimismo en la demanda y amplía en el acto del juicio y en conclusiones que, la indemnización abonada por la empleadora, no se corresponde con el salario realmente percibido por el trabajador durante el último año de trabajo efectivo, y que dado que la diferencia no abonada en el importe de la indemnización (3.632,79€, que representan un 21,50% más de la indemnización pagada), no constituye un error excusable, determinaría, por sí solo, la declaración de improcedencia del despido.
La empresa EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L., se opone, en primer término, al salario regulador propuesto por la parte actora y mantiene que el mismo ha de ascender a 26.894,56 euros brutos anuales, tomando en consideración el salario fijo y las comisiones del último año de alta en la empresa, puesto que, si bien no prestó servicios efectivos durante la situación de ERTE, sí percibió las comisiones correspondientes a las operaciones realizadas en sus zonas de actuación, aunque no hubiera intervenido personalmente en la operación de intermediación comercial, por lo que son estas las que deberían computarse como salario variable y la indemnización abonada es correcta. Solicita, en otro orden de cosas, la desestimación de la petición de nulidad, alegando indefensión al no concretarse cuál es el derecho fundamental que se invoca como vulnerado, y, en cualquier caso, negando que la empleadora obligara al trabajador a prestar servicios estando en situación de ERTE ni que el despido obedeciera a represalia alguna, alega que lo que se desprende de los correos es que los mismos eran meramente informativos sobre la marcha de las ventas en sus zonas asignadas al seguir devengando comisiones, sin que se le impartiera en ellos instrucciones de trabajo. Defiende, por ello, la declaración de procedencia del despido, alegando la necesidad de amortización del puesto de trabajo del actor por una causa productiva con repercusión económica, dado que en las zonas del actor se produce un descenso significativo de la cifra de ventas, que se refleja en la carta de despido, sin que la misma estuviera relacionada con la pandemia, ni se trate de una situación coyuntural, dado que el ERTE no se tramitó por fuerza mayor derivada del Covid, sino por causas ETOP. Asimismo, la empresa demandada optó en el acto del juicio por la readmisión para el caso de declaración de improcedencia del despido.
Por su parte, el MINISTERIO FISCAL solicitó, tras la práctica de la prueba, la desestimación de la pretensión de nulidad del despido, al considerar que se entrega al trabajador una carta de despido que expresa la causa, al no señalarse en la demanda inicial cuál es el derecho fundamental presuntamente vulnerado y, al no considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
TERCERO.- Como cuestión procesal previa, debe abordarse la solicitud efectuada por la parte actora en el acto del juicio de que se consideraran admitidos por la parte demandada una serie de hechos que se reflejan en la grabación de la vista, al haberse negado a interrogar al legal representante de la parte demandada, por quien compareció el Letrado que la asistió con facultad para absolver posiciones.
Dispone el art. 91.3 LRSJ que: El interrogatorio de las personas jurídicas privadas se practicará con quien legalmente las represente y tenga facultades para responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos, deberá aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la parte interesada podrá proponer la persona que deba someterse al interrogatorio justificando debidamente la necesidad de dicho interrogatorio personal.
En el presente supuesto la parte actora solicitó el interrogatorio de quien legalmente representara a la demandada, sin interesar la citación de persona concreta, y al acto del juicio compareció quien ostentaba dicho poder de representación y la empleadora consideraba conocedor de los hechos. No existe, por tanto, justificación de la negativa a interrogar al legal representante ni estimamos que pueda hacerse uso de la facultad conferida en el art. 91.2LRJS, sin olvidar que se trata de una mera facultad con respecto a quien haya intervenido en los hechos personalmente y que debe siempre valorarse de forma conjunta con los restantes medios probatorios.
CUARTO.- Entrando ya en la petición de nulidad del despido, tanto la empresa demandada como la representante del Ministerio Fiscal alegaron en el acto del juicio que la parte actora no indicaba en la demanda cuál era el derecho fundamental que se consideraba vulnerado por el trabajador. Efectivamente, no se indica expresamente que se invoca la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pero del relato de hechos y resto de alegaciones que constan en la demanda se infiere que es dicho derecho el que se considera vulnerado. Se señala por el trabajador varias veces en la demanda que el despido obedece a una represalia por haber ejercitado sus derechos, y más concretamente, por haberse negado a trabajar estando en situación de ERTE, así se reiteró en el acto del juicio, y ninguna indefensión se ha causado a la empleadora que en todo momento ha dispuesto de los medios de prueba que han estado a su alcance para tratar de desvirtuar tal afirmación, a la que contestó expresamente.
Por lo que respecta, pues, a la garantía de indemnidad y a la inversión de la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 30 de junio de 2014, entre otras, recuerda la jurisprudencia reiterada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo:
'Al respecto, sobre dicha garantía de indemnidad, sentada doctrina tiene establecido, como recoge Sala Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013: ' Situada -así- la cuestión a debatir en la « garantía de indemnidad », ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).
De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ Art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero , FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
3.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2 LPL[«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los Arts. 96.1y 181.2 LRJS( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre ; ... 138/2006 , de 8/Mayo , FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).
4.- Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 - rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)'.
En el presente supuesto, no consideramos que, a la luz de la prueba practicada, la parte actora haya cumplido con la carga de acreditar los indicios de vulneración del derecho fundamental que inviertan la carga de la prueba desplazándola a la empresa demandada.
En los hechos probados realizábamos un resumen de los correos electrónicos más importantes que se han aportado a los autos en el ramo de prueba del demandante, a través de los cuales se trataba de acreditar dicha vinculación entre una negativa del trabajador a prestar servicios en ERTE y la decisión de su despido. Tal vinculación no se desprende de los referidos Hechos Probados.
Ciertamente, según consta en los correos, tras serle comunicada su inclusión en ERTE, el demandante continuó realizando gestiones relativas a los clientes correspondientes a sus zonas (Castilla y León y Galicia). No se ha aportado por las partes documentación acreditativa de la fecha exacta en la que el ERTE fue aprobado por la autoridad laboral, pero de la documental se desprende o intuye que debió suceder entre el 6 y el 8 de abril, puesto que el día 5 Dª. Paula, del Departamento de Administración, le indica al actor que aún no se había aprobado, y el día 8 el actor comunica a D. Teodulfo (Departamento Técnico), que ya estaba en ERTE, y el 9 le pregunta a D. Romeo que cómo se van a regularizar sus retribuciones al haber estado trabajando, infiriéndose de los correos de esos días que el ERTE ya estaba aprobado, con efectos del 26/03/20.
Con posterioridad a la aprobación del ERTE, también es cierto que el demandante continuó realizando distintas gestiones que afectaban a clientes de su zona (Ayuntamiento de Burgos, Ayuntamiento de Arévalo, Ayuntamiento de Ponferrada, Ayuntamiento de Villanubla, entre otros), bien por instrucción directa de D. Luciano (Director Comercial), bien con el consentimiento del mismo, o bien por indicación directa de trabajadores de otros departamentos (Dª. Paula, del Departamento de Administración, o Dª. Amanda, del Departamento de Postventa). Enumerábamos en el Hecho probado 12º al que nos remitimos, correos de fechas concretas de cuya lectura se obtiene dicha conclusión. Estas gestiones se realizaban bien vía correo electrónico o bien a través de su móvil particular, puesto que el móvil de empresa, también según se infiere de dichos correos, fue entregado a la empresa por el demandante, encargándose el propio Sr. Luciano de darle cuenta de las llamadas recibidas en él. Hasta el 8/06/20 no se aporta ningún correo en el que el actor se negara a realizar gestión alguna, salvo la comunicación ya citada dirigida a D. Teodulfo el 8 de abril, en la que le dice que ya está en ERTE y no debería trabajar, no obstante lo cual, continúa realizando gestiones sin solución de continuidad.
El 8/06/20 (hecho probado 13º) se produce un punto de inflexión, según los correos que se aportan, puesto que en dicha fecha el Director Comercial envía al Sr. Evelio un correo explicativo en el que le informa de la actividad en su zona, que considera que es muy escasa e insuficiente como para justificar sacarle del ERTE. El 9/06/20 el trabajador contesta discrepando del criterio de su superior, tratando de convencerle de que su actividad comercial sería esencial para la reactivación de su zona y, por tanto, de la conveniencia de sacarle del ERTE. Le señala además que sí está realizando muchas gestiones desde su móvil particular. El mismo día 9 de junio el Director Comercial le reitera que el volumen es insuficiente como para sacarlo del ERTE y le dice que las llamadas a su móvil particular se las derive, al no ser correcto que trabaje en ERTE.
A partir de este momento solo constan dos correos electrónicos más dirigidos por D. Luciano al demandante (días 15 y 23/06/20, hechos probados 16º y 17º), en los que le informa de la situación en la que se encontraban diferentes gestiones, y los últimos correos que se aportan son los intercambiados el 30 de junio con D. Romeo (Departamento de Administración) relativos a las fechas de las vacaciones.
De los anteriores correos no se infiere ni que el trabajador se negara a prestar servicios laborales durante el ERTE, ni que la empresa se lo exigiera, si bien sí es cierto que existió un período temporal en el que, con el beneplácito de la empresa, el Sr. Evelio sí continuó desarrollando gestiones relacionadas con los clientes de su zona, que finalizaron desde el momento en que D. Evelio no consiguió convencer al Director Comercial de que lo sacara del ERTE. Tampoco se acredita por ningún medio de prueba ni las 'amenazas con tomar represalias' que se señalan en la demanda, ni que le retiraran el correo electrónico y ordenadores de la empresa. Pero es que además, el demandante permanece en situación de ERTE desde el 26/03/20 al 30/08/20 y del 20/09/2020 al 31/12/2020 (disfrutando de vacaciones entre ambos tramos), y, debe señalarse que, desde el 8-9 de junio - fecha en la que se evidencian las diferencias de criterio con el Director Comercial en cuanto a la necesidad o no de reincorporar al actor para reactivar la zona - hasta el despido del trabajador, pasan otros seis meses, por lo que tampoco existiría la conexión temporal con la decisión empresarial de proceder a su despido. Por todo lo expuesto, estimamos que la petición de nulidad debe rechazarse, y, por ende, también la petición de indemnización de daños y perjuicios ligada a la misma.
QUINTO.- Desestimada la petición de nulidad, y entrando ya en la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva, dispone el artículo 51.1ET que, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia han venido delimitando los presupuestos que deben concurrir para que el empresario pueda acogerse a esta modalidad de despido, tras las últimas reformas, y así, la Sala del TSJ de Castilla y León, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2013, alude al escaso margen que queda a los tribunales para valorar la actuación empresarial: 'De conformidad con el nuevo texto atribuido al artículo 51.1 del Estatuto por el artículo 18. Tres del citado Real Decreto - Ley, se entiende que concurren causas económicas habilitantes de la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 52 c) de ese mismo Estatuto de los Trabajadores, 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas', disminución de esos ingresos o ventas que se estima persistente por imperativo legal si la misma tiene lugar 'durante tres trimestres consecutivos'. (...) Y, en relación con ello, no cabe perder de vista la finalidad perseguida por el legislador de la nueva regulación del despido objetivo económico, finalidad plasmada en la Exposición de Motivos del antes citado Real Decreto-ley 3/2012 y descrita en los siguientes términos: 'La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas ... que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre... Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de los hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores'. En consecuencia, es bien escaso el margen existente en la actualidad para valorar la funcionalidad, instrumentalidad o utilidad de la decisión empresarial, puesto que el mandato del legislador parece nítido: acreditado el concurso de la causa económica, se impone la declaración de la procedencia del despido actuado en base a la misma.'
Ello toda vez que, como indica la sentencia de 27 de febrero de 2013, de la misma Sala, ' cuando concurre una causa económica de las descritas en la Ley, se presume legalmente que la extinción de contratos laborales implicará un ahorro de costes destinado a paliar tal causa. Obviamente es exigencia de orden constitucional la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ), de manera que siempre ha de guardarse una proporción entre el número de despedidos, con sus costes salariales y de Seguridad Social y las pérdidas o caída de ventas o ingresos ordinarios. Y, de la misma manera, tal relación causal podrá ser desvirtuada cuando la medida extintiva venga acompañada de nuevas contrataciones o gastos laborales que dejen sin efecto el ahorro producido por la primera. Lo que no es exigible, que es lo que pide el recurrente, es que la medida venga acompañada de un plan de reestructuración razonado para la superación de las dificultades económicas. Tal solución normativa ya ha desaparecido de nuestra legislación'.
Por su parte, la sentencia de 22 de diciembre de 2016 de la misma Sala, señala que: ' Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1ET, utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006 ); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.
No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales'. Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ETse refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET' corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado.
Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 )'.
Es de aplicación, asimismo, al presente supuesto, lo dispuesto en el art. 2Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en vigor en la fecha del despido, dispone que: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artícu los 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.
La carta de despido fundamenta el mismo en la concurrencia de 'causas productivas con trascendencia económica', y refleja la evolución de la cifra de negocios en los últimos ejercicios, señalando que la tendencia ha sido claramente negativa, debido, se señala, al retraimiento de las inversiones públicas de los Ayuntamientos, sus principales clientes. Se alude, asimismo, de forma genérica, a una reestructuración que obligaría 'a adecuar la estructura y composición del organigrama de la empresa a las nuevas realidades productivas'.
La prueba que se aporta por la empleadora no acredita la concurrencia de dichas causas objetivas. En primer lugar, constan unidas a los autos las cuentas anuales de los ejercicios 2016 a 2019, de las que se desprende que el importe de la cifra neta de negocios, lejos de reflejar esa tendencia ' claramente negativa', ha ido incrementándose paulatinamente desde los 2.745.002,84€ de 2016, a los 3.716.833,90€. También se aprecia la evolución positiva si atendemos al resultado final del ejercicio, pasando de los 3.230,57€ de beneficios en 2016 a los 144.785,88€ en 2019.
Por lo que respecta al año 2020, se aporta un documento unilateral elaborado por la empresa (no es posible aportar aún el documento oficial presentado en la Agencia Tributaria, aunque sí podría haber sido exigible otra prueba que lo ratifique o corrobore), en el que efectivamente se refleja un descenso en la cifra neta de negocios durante dicho ejercicio, y la situación de pérdidas al final del mismo. Aun cuando la empresa se haya esmerado en tratar de desvincular las cifras correspondientes al año 2020 de la crisis económica derivada de la crisis sanitaria, los resultados económicos negativos comienzan a producirse en el segundo trimestre de 2020, fecha en la que la propia empleadora tramita un ETOP que, si bien, efectivamente, no se produce por causa de fuerza mayor, sí se vincula por la propia empleadora a la situación derivada del estado de alarma:
'las causas productivas por las que atraviesa la empresa, siendo estas muy delicadas, debido a los problemas derivados de la situación de alarma que se están viviendo en estos momentos en todo el país'.
' Las circunstancias que motivan esta decisión son la caída repentina de trabajo debida a la cancelación de distintos servicios, suministros y subcontratas que necesitamos para la realización de nuestro trabajo, así como la suspensión de diferentes obras y reparaciones, por lo que tenemos la necesidad de suspender algunos contratos de trabajo con la finalizada de poder aguantar el gran impacto económico que esto supone para nuestra empresa'.
En definitiva, la misma situación coyuntural que motivó el ERTE en el que se encontraba el actor cuando se le comunica su despido, es la que pretende fundamentar el despido unos meses después, con incumplimiento así de lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020.
Asimismo, nada se acredita en cuanto a la necesidad de amortizar el puesto de trabajo concreto del trabajador, aludiendo la carta, como ya indicábamos, de forma genérica, a la necesidad de realizar una reestructuración del organigrama de la empresa, que no explica ni desarrolla en la carta, asistiéndole la razón al demandante en cuanto a que, tratándose del delegado de la zona de Castilla y León y Galicia, con una importante labor comercial, no se trata, a priori, de un puesto de trabajo que se presuma sea prescindible de cara a reactivar la facturación en dichas zonas geográficas tras el parón del ERTE.
SEXTO.-Por consiguiente, y en virtud de lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente, con los efectos previstos en el art. 110LRJS, que estipula, en lo que afecta al presente procedimiento, lo siguiente:
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artícu lo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: El artículo 56.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se corresponde con el mismo artículo del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores («B.O.E.» 24 octubre).
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
La empresa demandada, haciendo uso de dicha facultad, anticipó en el acto del juicio su opción por la readmisión, por lo que por imperativo de dicho artículo debe recogerse la misma en la presente sentencia.
La opción por la readmisión implica el derecho al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión. Discrepan las partes por lo que respecta al salario regulador del despido. Ambos consideran que, dado que la retribución del Sr. Evelio se componía de una parte fija y de una parte variable, debe realizarse un promedio de las últimas doce mensualidades. Existe conformidad en cuanto a que el salario fijo anual asciende a 24.412,92 €, la discrepancia se halla en cuál deba ser el variable a computar, y así, mientras la parte actora lo fija en 8.172,49€ (comisiones percibidas entre los meses de marzo 2019 y febrero 2020), la parte demandada mantiene que ha de ser de 2.481,64€ (comisiones percibidas entre los meses de enero a diciembre de 2020).
En este punto consideramos que la posición ajustada a derecho ha de ser la del demandante, puesto que el trabajador permaneció en situación de ERTE desde el 26/03/20, y no realizó actividad laboral alguna hasta la fecha de despido (encadenando con el período vacacional y un nuevo ERTE). Sus últimos doce meses de trabajo efectivo son los computados por el trabajador (marzo 2019 a febrero 2020) por lo que ese es el variable que debe ser tomado en consideración, ya que a partir de dicho momento pasa a estar suspendida tanto la obligación de prestar servicios como la del abono del salario, por lo que no pueden computarse como salario del trabajador a efectos de módulo regulador unas comisiones residuales devengadas en su zona de actuación mientras la relación laboral está suspendida y en cuya consecución el trabajador no ha intervenido, máxime cuando en dicho período se encontraba prácticamente suspendida la actividad comercial, tal y como D. Luciano, Director Comercial, se esfuerza en explicarle al demandante en distintos correos electrónicos para justificar su continuación en situación de ERTE. Por lo expuesto, el salario bruto mensual a los efectos del cálculo de los salarios de tramitación asciende a 32.585,29 euros, postulado por la parte actora, lo que se corresponde con un salario bruto diario de 89,27€.
La opción por la readmisión determina que el trabajador deba devolver a la empleadora la indemnización percibida en concepto de despido objetivo, produciéndose, en caso contrario, un enriquecimiento injustificado de aquel.
SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DON Evelio frente a la empresa EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L., DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del que el trabajador fue objeto con efectos de 31/12/2020, y se tiene por ejercitada por la parte demandada la opción por la readmisión en las mismas condiciones previas al despido, condenando a la empleadora a llevar a cabo la misma, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión a razón de 89,27 euros diarios.
La opción por la readmisión determina que el trabajador deba devolver a la empresa EQUIPOS Y SERVICIOS DEL NORDESTE S.L., la indemnización efectivamente percibida de esta en concepto de despido objetivo.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5456/0000/65/61/20, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
