Sentencia SOCIAL Nº 128/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2023/2021

NIG PV 20.05.4-21/000052

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0000052

SENTENCIA N.º: 128/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 30 de junio de 2021, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Alfonso frente a MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A., DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Alfonso ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO S.A., con una antigüedad reconocida desde el día 20 de marzo de 1995, con categoría profesional de Ingeniero Técnico, y un salario medio mensual de 3.843,45 € con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, más una cantidad adicional mensual de 216,78€, en concepto de guardias localizadas fuera del horario laboral. Que el salario ascendía a la suma de media mensual de 4.060,23 €.

SEGUNDO. Que el objeto social de la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A. consiste en el estudio, construcción, instalación,mantenimientoy revisión de instalaciones eléctricas de alta y baja tensión, centros de transformación interior y exterior.

TERCERO. Que la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO S.A., fue la entidad a la que OSAKIDETZA adjudicó mediante resolución de fecha 26 de marzo de 2012 la contrata cuyo objeto era el 'Mantenimiento equipamiento electromédico de los centros del área de salud de Gipuzkoa'

CUARTO. Que en virtud de dicha contrata, la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO S.A., debía de realizar sobre los equipos electromédicos objeto del contrato, operaciones de mantenimiento preventivo, correctivo, legalización, verificación, validación, calibración y control de calidad según las indicaciones del pliego, garantizando la adecuada utilización, la buena conservación y durabilidad de los equipos.

QUINTO. Que el mantenimiento preventivo consistía en realizar operaciones de medición de los parámetros fundamentales, ajuste, regulación, control de calidad, test de seguridad, así como la limpieza y engrase de los elementos mecánicos que lo precisen; operaciones de sustitución de materiales fungibles con fecha de caducidad, kits de mantenimiento y otros elementos que recomiende el fabricante y en la periodicidad que él indique; así como la legalización, validación, verificación o calibración de los equipos incluidos en contrato, según especifique la legislación vigente o los criterios de Calidad del Centro. Que también debía de realizar la comprobación y seguimiento del Mantenimiento Preventivo de los equipos llevados a cabo por empresas mantenedoras, según normativa para cada equipo electromédico en cuestión.

SEXTO. Que el mantenimiento correctivo consistía en corregir cualquier tipo de anomalía que afecte o pueda afectar a los equipos, que podía conocer la empresa a través de diferentes vías; así como realizar las un Registro de Mantenimiento Correctivo una vez acabadas sus intervenciones, que estará a disposición del Centro correspondiente, en el que quedarán reflejados los equipos, servicios y descripción de los trabajos realizados, debiendo todas las intervenciones correctivas realizadas en los distintos equipos ser registradas en la ficha histórica de cada uno de ellos.

SEPTIMO. Que todos los materiales necesarios para las reparaciones correrían a cargo de la empresa adjudicataria, y debían de ser originales y del mismo fabricante que el del equipo, corriendo a cargo de la empresa la gestión y almacenaje de los mismos. Que la empresa debía de aportar sin exclusión alguna todos los materiales de repuesto perecederos a tiempo incierto (semi-fungibles) incluidos en las labores propias de mantenimiento preventivo, correctivo y técnico legal, garantizando en todo momento el stock mínimo necesario para el cumplimiento de los requerimientos del presente pliego en términos de eficiencia.

OCTAVO. Que la empresa adjudicataria también debía de aportar el personal técnico, que tenían que estar dotados de los equipos de diagnóstico en averías, así como de aquellas herramientas y aparatos de medida precisos para el normal desarrollo de las actividades.

Que los técnicos de electromedicina debían de tener una alta formación en mantenimiento de equipos de electromedicina. Que estos profesionales tendrían una dedicación exclusiva en cada uno de los Centros y Áreas Sanitarias objeto del pliego y tendrían permanencia en los mismos en jornada completa en días laborables, debiendo de estar constantemente localizados.

Que se establecía expresamente en el pliego de condiciones, que la empresa adjudicataria se obliga a la subrogación del personal que se detalla en el Anexo II en las condiciones y con el alcance que señala la normativa laboral al respecto.

NOVENO. Que en el ANEXO I de dicho pliego de condiciones se contemplaban los centros de Osakidetza del Área de Salud de Gipuzkoa incluidos en dicho contrato, y en concreto los siguientes:

1. Hospital Universitario Donostia

2. OSI Goierri- Alto Urola

3. OSI Bidados

4. OSI Bajo Deba

5. Osi Alto Deba

6. Red de Salud Mental de Gipuzkoa

7. Comarca Gipuzkoa

DECIMO. Que la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A. ha sido la mercantil adjudicataria del servicio de electromedicina en las Organizaciones Sanitarias Integrales de Gipuzkoa, contrata ofertada por OSAKIDETZA hasta el día 30 de noviembre de 2020.

Que la actividad económica empresarial de esta mercantil consiste en la distribución, venta y mantenimiento en España de productos destinados a la electromedicina. Que el volumen de negocio de esta empresa procedería fundamentalmente de la importación y comercialización de equipamiento hospitalario, con un volumen de negocio de la actividad en los años 2019 y 2020 de 24.035.000 y 49.921.900 euros respectivamente, mientras que la actividad de mantenimiento y reparación de los equipos que comercializa han supuesto en los años 2019 y 2020 un volumen de 18.778.000 euros y 21.237.400 euros respectivamente.

UNDECIMO. Que el demandante venía prestando servicios para la empresa demandada en el Hospital Bidasoa de Guipuzcoa. Que se encargaba de realizar las labores de mantenimiento de la mayoría de los equipos de electromedicina integrados en dicha instalación hospitalaria. Que debía de responder al aviso de avería, realizando una primera inspección y diagnóstico, y si fuere posible la reparación de la avería. Que para el caso de que la reparación no la pudiere realizar, debía de llamar a los técnicos oficiales del fabricante del equipo, realizando funciones de coordinación y supervisión de la reparación que se realizare finalmente en el equipo.

DUODECIMO. Que la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. desde el día 1 de diciembre de 2020, es la mercantil adjudicataria del servicio de mantenimiento de los equipos de electromedicina de los centros sanitarios dependientes de OSAKIDETZA en Gipuzkoa, contrata identificada con los números 3 y 7 de un total de 18 ofertados por la entidad pública demandada.

DECIMOTERCERO. Que el servicio que ha venido prestando esta mercantil desde el día 1 de diciembre de 2020 consiste en la prestación del servicio de mantenimiento del equipamiento electromédico instalado en distintos centros dependientes de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, ubicados en el territorio histórico de Gipuzkoa. Que el Servicio tendría como objeto primordial la consecución del mejor estado de conservación tanto del equipamiento electromédico en sí como de sus elementos componentes, asegurando el funcionamiento continuo y eficaz de las instalaciones y aparatos y minimizando las posibles paradas por avería, todo ello mediante la aplicación de: .Mantenimiento preventivo. .Mantenimiento correctivo. . Mantenimiento software. .Mantenimiento técnico-legal.

DECIMOCUARTO. Que la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. ha venido realizando con su propio personal los siguientes trabajos: .Revisar, controlar y limpiar aquellos elementos que por su diseño, uso y función lo requieran. .Sustituir los elementos de desgaste señalados por el fabricante con la periodicidad que éste indica. .Comprobar funcionalmente y ajustar parámetros a sus valores nominales, según protocolos del fabricante. .Reparar cualquier anomalía o avería detectada durante las revisiones a realizar por el adjudicatario o fruto de los avisos recibidos de la OSI, aún fuera del periodo de revisión..Legalizar, certificar y calibrar los equipos de contrato, así como legalizar su desmantelamiento, desguace y/o sustitución.. Inventariar los equipos objeto del contrato así como recopilar en formato digital la documentación técnica y de usuario, fichero de obsolescencia, etc. .Formar a los trabajadores de la OSI.. Realizar el seguimiento, control y subsanación, si procede, de las Alertas de Seguridad de los diferentes fabricantes y/u Organismos.

DECIMOQUINTO. Que la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. ha venido realizando un mantenimiento Preventivo anual mínimo, siguiendo las recomendaciones del fabricante, para mantener en perfecto uso y en condiciones óptimas todo el equipamiento electromédico, a excepción de aquellos para los cuales ya exista un contrato de mantenimiento específico adjudicado en los diferentes lotes o contratos específicos en vigor.

Que también ha venido realizando un mantenimiento correctivo, consistentes en el conjunto de actividades implicadas en la restitución de las condiciones operativas de un equipo, cuando éste ha sufrido una avería, con el fin de que su disponibilidad sea lo máxima posible. Que se incluyen todas las operaciones necesarias para subsanar cualquier avería que se detecte en el equipo bien a través del mantenimiento preventivo o bien por la recepción de aviso de avería del usuario. Que realiza todas las intervenciones necesarias en los equipos electromédicos incluidos en el alcance del servicio, en sus repuestos y software, para retornar el equipo a un estado idóneo de uso y funcionamiento en los plazos exigidos en los pliegos.

Que en relación con el Lote 07, la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. debía de realizar una primera intervención y cuando sea posible la reparación de todas las averías que sobre el equipamiento electromédico se demanden desde los diferentes servicios de la OSI. Que debía de lograr que tanto las partes integrantes como los componentes de los equipos se hallen en perfecto estado de funcionamiento tomando las acciones necesarias que posibiliten la puesta en funcionamiento de los mismos.

Que la primera intervención consiste en aquélla que atiende la avería, comprueba los síntomas, valora la situación y da solución cuando sea posible, o bien gestiona el aviso de la empresa que proceda cuando sea necesaria la intervención de terceros. Que en este último caso debía de realizar el seguimiento de las asistencias técnicas de dichas empresas, así como la imputación de las intervenciones correctivas que se produzcan en estos equipos en el GMAO de OSAKIDETZA. Que la demandada se responsabilizaba de la gestión y realizará el seguimiento de las reparaciones que se encuentren sujetas a un contrato de mantenimiento con cualquier empresa mantenedora de equipamiento electromédico.

DECIMOSEXTO. Que todos los materiales y repuestos empleados para el desarrollo de los trabajos objeto de la contrata debían de ser suministrados por la empresa adjudicataria, y debían de ser idénticos en marca y modelo a los instalados. Que el adjudicatario debía de aportar herramienta de mano y taller necesaria para el cumplimiento de la actividad objeto del servicio; Instrumentación de medida y control necesaria en las tareas de mantenimiento electromédico; Medios de comunicación internos y externos; Ordenadores portátiles; Teléfonos móviles; Medios de diagnóstico, calibración y medida necesarios para el correcto desempeño de sus actividades, etc.

Que para la realización de estos trabajos, la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. debía de disponer de personal técnico que dé cobertura suficiente en la prestación del servicio con los necesarios conocimientos y medios para el desempeño de las funciones encomendadas.

Que en relación con la subrogación de los trabajadores que hasta entonces habían venido trabajando para la anterior empresa adjudicataria en el pliego expresamente se preveía que 'no existía obligación para las futuras empresas adjudicatarias de los distintos lotes de subrogar a los empleados de la empresa que actualmente presta el 'Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa', todo ello sin perjuicio de lo que pueda disponer la legislación laboral.'

DECIMOSEPTIMO. Que el trabajador demandante se personó en las dependencias del Hospital de Bidasoa el día 1 de diciembre de 2020, pudiendo comprobar que en el mismo había personal contratado por la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., en tanto que nueva adjudicataria, realizando labores de mantenimiento de los equipos existentes en dicho hospital. Que desde la Dirección del centro médico se indicó al trabajador demandante, que ya no podría seguir trabajando en dicho lugar, al haberse adjudicado la contrata a una empresa diferente.

DECIMO OCTAVO. Que la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.L. remitió al trabajador demandante un burofax recibido por éste el día 2 de diciembre de 2020 con el siguiente contenido literal:

En San Sebastián de los Reyes, a 1 de diciembre de 2020

Muy Señor nuestro,

La dirección de la empresa se pone en contacto con usted, para comunicarle que, con fecha de hoy, 1 de diciembre de 2020, Osakidetza nos ha comunicado de forma verbal que finaliza el Servicio de Mantenimiento de equipamiento de electromedicina de los centros de Salud de Guipúzcoa que comprende los Hospitales de Donostia, Hospital de Bidasoa, Hospital de Mendaro, Hospital de Zumárraga y Hospital de Mondragón.

Por este motivo nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que damos por finalizada la relación laboral que nos unía con fecha 30 de Noviembre de 2020, en virtud de lo establecido en el Artículo 33 del Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa y de conformidad con la resolución de adjudicación de la Dirección General de Osakidetza a favor de la empresa Drager Medical Hispania, S.A., del lote nº 7, del contrato Expediente nº NUM000, del Servicio de Mantenimiento de equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza del Área de Salud de Guipúzcoa, entre los que se encuentra el Hospital de Bidasoa al que a fecha de hoy se encuentra usted adscrito, dado que con fecha 01/12/2020 dicha empresa deberá proceder a su subrogación empresarial tal y como les comunicarnos mediante burofax el pasado 20 de noviembre de 2020 y que tiene acuse de recibo fecha 26 de noviembre.

Acompañamos a la presente comunicación, liquidación saldo y finiquito de fecha 30 de noviembre, así como justificante de transferencia de dicha liquidación a su número de cuenta habitual.

Sin otro particular y agradeciendo los servicios prestadas en la empresa le saluda atentamente.

DECIMONOVENO. Que se ha celebrado acto de conciliación el día 30 de diciembre de 2020 terminando el mismo sin avenencia ante la imposibilidad para llegar a un acuerdo las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO de estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Alfonso, contra la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO S.A., contra DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. y el FOGASA, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la decisión adoptada por DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A. de dar por extinguido el contrato de trabajo del actor, con efectos desde el día 1 de diciembre de 2020, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a esta mercantil codemandada a que readmita al trabajador demandante de manera inmediata en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 133,49 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la efectiva readmisión del trabajador, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o bien y a su elección, a que dando por rescindida definitivamente la relación laboral, le indemnice en la cantidad de de 101.616,99 euros, ABSOLVIENDO a la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMEDICO S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

El FOGASA deberá de responder en los términos previstos en el art. 33 del E.T.'

TERCERO.-Como quiera que Drager Medical Hispania S.A. (Drager, en adelante), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Mantenimiento Electromédico S.A. (Mantelec, en lo sucesivo) y por la parte actora

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 14 de octubre de 2021 en esta Sala. Se ha señalado el 14 de enero de 2022, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Alfonso solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de enero de 2021, que se declarase la nulidad o la improcedencia con carácter subsidiario, del despido a su juicio sufrido el 2 de diciembre de 2020, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase; condena que propugnaba de manera solidaria frente a las codemandadas.

La sentencia del siguiente 30 de junio y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa solicitud. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos. Así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia que mantendremos en los siguientes fundamento de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el hecho probado décimo cuarto. Parece que cita a tal fin el documento num. 5, de su ramo de prueba; dudas que se nos presentan pues la referencia documental que efectúa es global e indiferenciada a todas sus peticiones modificativas, lo que induce a confusión; siendo un déficit por otra parte común al resto de sus peticiones. El texto que propugna es el que sigue:

'...con su propio personal, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 13 del Pliego de prescripciones técnicas, los siguientes trabajos...'

No es admisible en cuanto que ha de reputarse como de innecesario y a la par redundante.

Así y de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) -sentencias de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-, los hechos incluidos en la fundamentación jurídica tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado. Recordemos en ese sentido que el séptimo fundamento de derecho de instancia, no solo hace referencia a dicha cláusula, sino que trascribe sus tres primeros párrafos.

TERCERO.-El ahora involucrado es el ordinal décimo sexto y en concreto a su último párrafo. Entendemos que ahora se remitiría a sus documentos nums. 5 y 6. La redacción que promueve es la que a continuación desglosamos:

'...que en relación con la subrogación de los trabajadores que hasta entonces habían venido trabajando para la anterior empresa adjudicataria en el pliego de cláusulas administrativas se preveía que 'no existía obligación para las futuras empresas adjudicatarias de los distintos lotes de subrogar a los empleados de la empresa que actualmente presta el Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa, todo ello sin perjuicio de lo que pueda disponer la legislación laboral'; y en el pliego de prescripciones técnicas para contratación del servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa se establecía que 'Para la realización de estos trabajos, el adjudicatario dispondrá de personal técnico que dé cobertura suficiente en la prestación del servicio con los necesarios conocimientos y medios para el desempeño de las funciones que requiere el presente contrato. Este personal será propio de la empresa y terminará su servicio en la OSI simultáneamente al término del contrato'.

Misma suerte ha de correr que el anterior y por idénticos motivos; lógicamente con variación de la cláusula ahora afectada. Pero es que además los párrafos segundo y tercero del texto original son más que suficientes a los fines pretendidos.

CUARTO.-Menciona acto seguido el hecho probado duodécimo y con el objetivo de añadir un último párrafo. Pensamos que se remite a su documento num. 16. El tenor de la petición que articula es la siguiente:

'...Que DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A cuenta con unos volúmenes de facturación en lo que respecta a la actividad de mantenimiento (por lo general de sus propios equipos, como ocurre en el caso de Osakidetza) de 21.237.400 euros en el año 2020; y con unos volúmenes de facturación relativos a la actividad de importación y comercialización de equipos de 49.921.900 euros en el año 2020'

Es admisible en términos generales y por tener el necesario sustento. Excluiremos el comentario que intercala -'(por lo general de sus propios equipos, como ocurre en el caso de Osakidetza)'-,al no inferirse del documento relacionado. Con todo, el contenido del segundo párrafo del décimo hecho probado resulta llamativo pues ante la coincidencia absoluta en las cantidades que ahora se resaltan, nos induce a pensar que existe un error de trascripción por parte del Juzgador, error a que nos llevaría la lectura del primer párrafo de este mismo hecho probado, en cuanto que podría deducirse que se sigue refiriendo a Mantelec en el segundo. La propia mercantil que acabamos de citar así lo asume en su escrito de impugnación. Al igual que el noveno fundamento de derecho de instancia.

En cualquier caso, su aceptación intenta preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad; y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esta solicitud.

QUINTO.-Es el turno de la adición de un último párrafo al décimo tercer ordinal del relato fáctico. Creemos que invoca y de nuevo, su documento num. 5. Pretende el redactado que sigue:

'...Asimismo, la empresa DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., de acuerdo con lo establecido en la cláusula 6.7 del Pliego de prescripciones técnicas, ha venido realizando una labor permanente de asesoramiento y consultoría para mantener informada a Osakidetza de las oportunidades de mejora del equipamiento, necesidades de sustitución, consejos de empleo y manejo, etc., en virtud de su conocimiento del equipamiento objeto del contrato y del seguimiento de las averías y comportamiento del mismo'.

Solo parcialmente lo aceptamos en el sentido de dar por reproducido el texto literal de la cláusula invocada y que a diferencia de otras, no figura trascrita en el citado fundamento de derecho de instancia. Y con idéntico matiz al expuesto en el fundamento de derecho que antecede en cuanto a su trascendencia final. No, por el contrario, los tiempos verbales que subjetivamente introduce, ni la redacción que le otorga, como tampoco que esa labor se venga realizando de manera efectiva.

SEXTO.-Finalmente, nos referimos al que pretende que sea complemento del décimo sexto hecho probado. Igualmente debe referirse a su documento num. 5. El texto que reivindica es el que sigue:

'...Que también en relación con la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria del servicio, el Pliego de prescripciones técnicas, en su cláusula 10 señala que: 'puesto que el objeto del presente contrato y su alcance es sustancialmente diferente al 'Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa' actualmente en vigor y no conlleva transmisión de una entidad económica como tal (puesto que no hay transmisión de medios materiales ni personales), ni tampoco nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa, no existe obligación para las futuras empresas adjudicatarias de los distintos lotes de subrogar a los empleados de la empresa que actualmente presta el 'Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Gipuzkoa'. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda disponer la legislación laboral''.

No lo asumimos.

En primer lugar no entendemos que vuelva sobre el mismo hecho probado que ya intentó modificar en un apartado precedente. Incluso reproduzca parte del texto original. Con todo y hemos de reiterarnos, el fundamento de derecho séptimo reproduce dicha cláusula. De ahí su innecesaridad y redundancia.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

Drager estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

No obstante como son varias las cuestiones que analiza bajo ese mismo epígrafe, les daremos un tratamiento correlativo pero a la par individualizado. Claro está de ser necesario dirimir sobre todos los temas que suscita.

Alega y en primer lugar, que no existe una sucesión entre las contratas de Mantelec y Drager, respectivamente. Por tanto, el actor no puede tener derecho a incorporarse a Drager. Refiere a tal efecto que no ha pasado a desarrollar la misma actividad, o cuando menos análoga, que la anteriormente efectuada por la inicialmente reseñada para Osakidetza; existen enormes diferencias a su juicio. En ese orden de cosas, frente a un único concurso para el mantenimiento de los servicios de electromedicina en Guipuzcoa, fueron 19 los lotes a adjudicar, aunque son 18 los declarados probados -ordinal duodécimo-, y solo 2 los que se le otorgaron. Asimismo, los servicios prestados por Mantelec eran de carácter genérico y abarcaban el mantenimiento de todos los equipos; mientras que los de Drager son especializados y en relación a los de un determinado fabricante; que desarrollan una actividad de asesoramiento y consultoría para dicho Organismo; que respecto al lote 7 y que es el afectado, se ejecuta también el mantenimiento del equipamiento de alta tecnología y radiografía labor que no asumía Mantelec y que es de mucha exigencia técnica. Diferenciación que, sigue diciendo, asume la propia Osakidetza en la clausula 10, del Pliego de prescripciones técnicas.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide, cuando menos en este punto, con el expuesto por el Juzgador de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los siguientes argumentos:

Drager hace especial y reiterado hincapié en orden a subrayar las diferencias existentes entre las dos contratas afectadas por este litigio, en la división que ha tenido lugar en lotes, concretamente ahora son 18 frente a uno solo con anterioridad; dato que no es litigioso para los intervinientes en este proceso. Sin embargo, esa nueva distribución y en base a unos criterios que Osakidetza ha entendido más adecuados, carece de relevancia a nuestro entender. A tal efecto, destaquemos que cuando el actor desarrollaba su actividad para Mantelec, trabajaba en el Hospital 'Bidasoa';emplazamiento que coincide a través del lote número 7, que es junto con el 3, los dos adjudicados a la recurrente. Por tanto desde el punto de vista de la subrogación empresarial en el contrato del Sr. Alfonso y que es la que ahora nos ocupa, lo que haya podido acontecer con el resto de los lotes carece de incidencia; lo cual no impide, también precisamos, que la mayoría de los argumentos que seguidamente emplearemos pudieran ser trasladables al conjunto.

Llegados a este punto hay que recordar y con las diferencias que posteriormente destaquemos, nuestra sentencia de 21-3-2017, rec. 434/2017 y otras dictadas con posterioridad en ese mismo sentido. Ahora nos interesa resaltar al respecto que la reorganización por parte de Osakidetza de idéntico servicio pero en la provincia de Bizkaia, ya se produjo con efectos de 1 de enero de 2016. También fueron 18 los lotes en los que se subdividió la nueva contrata y aunque sea anecdótico fue justo el lote número 7, como ahora, el allí analizado. Pero las coincidencias no acaban ahí, puesto que las mercantiles entonces involucradas eran las mismas, aunque Drager como partícipe en una UTE, y, asimismo, ocupaban igual posición a la hora de la entonces también pretendida sucesión. Pese a que definitivamente se entendió que no existía la pretendida sucesión y que Mantelec era la única responsable del cese del trabajador, es llamativo que Drager no se sirva de esos antecedentes judiciales para sustentar su tesis y pese a que invoque toda una serie de resoluciones judiciales, la mayoría de instancia, con idéntica finalidad revocatoria. Y presumimos que no lo hace por un doble motivo. El primero es que no concedimos trascendencia alguna a la subdivisión de referencia, ya aplicada entonces por Osakidetza en origen. Y no la tenía, lo cual conforma además el segundo, pues ya asumimos que existía una identidad sustancial en el servicio a prestar antes y después.

Con independencia de que luego volvamos sobre los alegatos de Drager, confluimos con nuestras resoluciones que anteceden, en que la actividad a desarrollar en esta contrata y por ende es su elemento fundamental, es:'...el capital humano que representaba una fuerza de trabajo preparada, con experiencia en los equipos a su cargo, y con la competencia necesaria para asegurar el correcto funcionamiento de unas máquinas indispensables para una adecuada prestación sanitaria y, a la vez, susceptibles de provocar graves perjuicios a los beneficiarios...'. Y como luego reiterábamos, la mayor relevancia, provenía de la: '... cualificación y experiencia en el trabajo de los técnicos, del que depende la eficacia y seguridad del servicio de mantenimiento prestado, y no los elementos materiales que les facilitaba Mantelec para la realización de las funciones encomendadas...'. Subrayando, asimismo, que: '...Otro horizonte de análisis se abriría si las condiciones del nuevo concurso difiriesen notablemente de las del precedente, como sucedería, por ejemplo, si el factor humano se sustituyese en buena medida por medios materiales...';pero no ha sido tampoco este caso. Lo expuesto se configura como fundamental y en orden a rechazar la tesis de la ahora recurrente ya que la situación pervive en la situación actualmente litigiosa.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento al ser suficiente lo que antecede, no es decisivo a estos fines lo que Osakidetza ha incluido en la cláusula 10ª, del Pliego de Prescripciones Técnicas. Así, lo que dicho Organismo pueda afirmar sobre unas posibles diferencias entre ambos contratas e, incluso, incorpore determinadas calificaciones jurídicas que claramente escapan de su competencia - 'ni tampoco nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa',dice-, no nos vinculan a la hora de interpretar su aplicabilidad laboral. De lo cual incluso es consciente el propio redactor de la susodicha cláusula, visto el tenor de su inciso final.

Drager, igualmente, subraya otras diferencias que a su juicio existen entre ambas adjudicaciones. Incide a tal efecto en la alta especialización ahora requerida; en que tiene que aportar un servicio de asesoramiento y consultoría que antes no se ejecutaba; como también acontece con la coordinación entre los servicios técnicos de las distintas marcas y con el mantenimiento del equipamiento de alta tecnología y de radiología.

Destaquemos a tal fin que esa alta especialización de la persona encargada del servicio de mantenimiento ya venía exigida en el anterior Pliego -octavo hecho probado-; a lo cual uniremos que no se ha demostrado que la persona que sustituyó al actor tenga, ejecute y/o se le requieran unos conocimientos superiores al del mencionado. Respecto a que el Pliego establezca una obligación de ' asesoramiento y consultoría'para Osakidetza ,reconocida a su vez en nuestro quinto fundamento de derecho, indicaremos que es una labor claramente residual y por ende de escasa relevancia en lo que es la actividad de mantenimiento; que por demás no demuestra que la haya efectuado realmente, menos en que concretos términos; y, finalmente, que Drager como tal asuma esa tarea y con carácter genérico, no quiere decir que sea exigible al trabajador actualmente adscrito al lote número 7. No entendemos muy bien a que se refiere con la coordinación que atribuye y de manera específica al lote 7; a tal efecto, no específica en que se concreta esa tarea en los epígrafes 6.1.1, 6.2.1 y 6.5.1, del Pliego: menos aun se demuestran cuales son esas novedosas actuaciones de coordinación del trabajador que ha sustituido al impugnante. Las mismas ausencias probatorias pueden trasladarse al que denomina mantenimiento del equipamiento de alta tecnología y de radiología.

En cualquier caso, la utilización de un lenguaje distinto y si se quiere más actualizado en el nuevo Pliego y frente a lo reseñado en el anterior, no puede hacernos olvidar lo que es la auténtica realidad fáctica para el Juzgador y desde esa exclusiva perspectiva no contradicha de manera eficaz por parte de Drager. En ese orden de cosas y para concluir que es similar la actividad exigible a un miembro del servicio técnico con la nueva contrata y respecto a la adjudicada previamente a Mantelec, se afirma en los dos últimos párrafos del octavo fundamento de derecho, que ello radica'...en realizar una labor de mantenimiento preventiva consistente en la medición de parámetros fundamentales, ajustes, regulación, control de calidad y limpieza y engrase de los elementos mecánicos que lo precise, también una sustitución de materiales fungibles con fecha de caducidad, o kits de mantenimiento y otros elementos que recomiende el fabricante y en la periodicidad que se indique, así como realizar una labor de legalización, validación, verificación o calibración de los equipos incluidos en contrato, según especifique la legislación y o los criterios de Calidad del Centro.

Además, dicha labor de mantenimiento técnico implica como ocurría con anterioridad, en realizar por parte del técnico destinado por DRAGER MEDICAL HISPANIA S.A., en el Hospital del Bidasoa una primera intervención en caso de avería de alguno de los aparatos, primer diagnóstico de la misma y en su caso reparación de equipo, y en el caso de que dicha reparación no fuere posible por el especialista recurrir al servicio técnico oficial y fabricante de dicho equipo para su completa reparación. Este técnico se encarga de realizar después un seguimiento de la regar total que se realice y emisión de un posterior informe...'

OCTAVO.- Drager continúa su argumentario destacando que para el supuesto de que se declarase que nos encontrábamos ante una continuidad en las contratas, como así acontece, precisamos, no estaríamos en un supuesto de sucesión de empresas. Rechaza y en primer lugar, que sea aplicable la denominada sucesión convencional. Alega en ese sentido que su actividad consiste en la importación, comercialización y distribución de equipamiento para electromedicina a hospitales y centros médicos. Por tanto, sigue diciendo, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Mayoristas e Importadores de Productos Químicos Industriales, de Droguería, Perfumería y Anexos (CCPQ). Y dicho Convenio, continúa, no establece obligación alguna de subrogarse. Por tanto, no lo es el de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa (CCS) tal y como judicialmente se ha decidido, que por otra parte indica que está previsto para los servicios de mantenimiento entre empresas del mismo sector productivo, no de terceros. Manifiesta, asimismo, que la especial actividad que se realiza dentro de los hospitales no tiene comparación alguna con la actividad de la industria siderometalúrgica; la cual concreta en el cuidado de la salud frente a la producción de bienes de consumo. De todas maneras y aunque se reconociera a Drager como sujeta al ámbito del CCS, la previsión de subrogación no es predicable de la actividad de mantenimiento electromecánico; que sería una decisión ilegal por ser contrario al derecho a la libre competencia, afectando a terceros, cual es su caso y el de Osakidetza, con grave lesión del interés general; que hay que atender al principio de que es aplicable el mismo convenio colectivo a toda la empresa y sin que pueda parcelarse la actividad desarrollada en cada centro de trabajo; y que, en cualquier caso, la actividad de mantenimiento es secundaria en su actividad empresarial.

Una aclaración previa. A tal fin volvemos a nuestra sentencia de 21-3-2017. Dijimos que Mantelec fue la única condenada en dicho litigio, con absolución de Drager en cuanto miembro de la UTE. Pero, lo allí resuelto no es decisivo para la cuestión ahora suscitada. Recordaremos que entonces el debate giró, exclusivamente, sobre la posible sucesión de empresas desde la perspectiva de la denominada sucesión de plantillas. Mientras aquí el planteamiento es distinto como igualmente es la tesis judicialmente aceptada.

Tras esa precisión y ya para centrar el debate, conviene destacar una serie de datos mayoritariamente incluidos en el noveno fundamento de derecho con auténtico valor fáctico a esos efectos y aunque estén en lugar procesalmente inadecuado - TS, sentencias de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-. Los cuales, además, no han sido puestos en tela de juicio por la mercantil recurrente. Son los siguientes:

Tanto Mantelec, como las anteriores empresas que en su momento fueron adjudicatarias del mismo servicio, venía aplicando el CCS al Sr. Alfonso. El mencionado tenía una antigüedad reconocida de 20 de marzo de 1995 -primer hecho probado-.

Drager, aplica a sus trabajadores el CCPQ

El Pliego elaborado en su momento, cuando menos de la contrata adjudicada a Mantelec, establecía y como obligatoria, la subrogación del personal detallado a su vez en el Anexo II. No la asume, incluso la rechaza, el actual Pliego

A su vez y desde esa misma perspectiva, recordemos el último párrafo, del num. 3, del art. 43, del CCS. Establece que:

'...Las empresas que contraten o subcontraten con otras empresas el mantenimiento, la limpieza industrial, el almacén, logística y la instalación y mantenimiento de fibra óptica y telefonía y planta externa, a la finalización del contrato con esas empresas, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, tendrán derecho a subrogarse en la nueva empresa que sea adjudicataria del servicio siempre que lleven más de 6 meses afectos a ese servicio y en ese centro de trabajo...'.

Pues bien y atendiendo al tenor de dicha norma, entendemos que su objeto es regular y preservar el derecho a mantener el puesto de trabajo cuando en un marco de externalización de una serie de actividades, solo las expresamente desglosadas y una de ellas, efectivamente, es la de mantenimiento, aquella empresa para la que prestaba servicios ve extinguida la contrata en su día obtenida y a favor de la entrante. En ese caso los afectados'tendrán derecho'a subrogarse en la nueva. Podrá ejercitarse esa facultad o no al ser exclusiva del trabajador. No obstante y en este caso ese ha sido su interés; tal como se infiere del décimo séptimo hecho probado y de la propia demanda por despido origen de las presentes actuaciones.

Otra nueva conclusión es que en nada afecta a lo anterior, el que el Pliego en curso no obligue a tal sucesión. Resulta indiferente en este litigio visto el tenor del precepto convencional. Por demás, la inclusión de de cláusulas subrogatorias en los Pliegos de contratación, es vista con recelo por la jurisprudencia del TS -12-12-2017, rec. 668/2016, por ejemplo-.

NOVENO.-Sentadas estas bases llegamos a nuestro juicio a un elemento nuclear del debate, cual si a Drager le es aplicable o no lo establecido en este precepto. Posibilidad que niega la mencionada pues estima que su actividad la ejecuta dentro de un ámbito convencional distinto, el del CCPQ. Afirmación esta última que se ajusta a la realidad en cuanto que así se acepta como probada en la resolución de instancia -noveno fundamento de derecho-.

Nuestra respuesta es favorable a que se le aplique el susodicho art. 43. Destacamos al respecto lo siguiente:

La contrata analizada tiene como objeto el ' Mantenimiento equipamiento electromédico de los centros del área de salud de Gipuzkoa'-hecho probado tercero-. Si ponemos en relación esa actividad con el art. 2, del CCS, que regula su 'Ámbito funcional y personal', constatamos que no era caprichoso y/o arbitrario que tanto Mantelec, como la anterior adjudicataria, lo vinieran aplicando a sus trabajadores por ende también al Sr. Alfonso, y claro está dentro de ese específico marco productivo. No es óbice el que no fabricaran como tal esos equipos ya que el CC también incluye los trabajos de 'carácter auxiliar'y el mantenimiento de este tipo de maquinaria tiene esa característica. Tampoco Drager ofrece otra alternativa convencional como más cercana y directa a la que ahora relacionamos. Todo ello con independencia de si se ejecuta en un centro sanitario o en una fábrica en sentido estricto; lo decisivo aquí es el tipo de actividad y sobre que material se desarrolla. En consecuencia y en una primera aproximación, no existe obstáculo convencional para que el CCS se siguiera aplicando a Drager por mor de la actividad que libremente ha contratado.

En cualquier caso y reiteramos, el CCS era el aplicado al trabajador cuando se produjo la extinción de la contrata de la que entonces Mantelec era la titular; con independencia de una mayor o menor razón funcional. Por tanto, conviene recordar la Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. Su objetivo es proteger los derechos de los afectados por un cambio de empresario. Por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso -art. 3.1-; lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso -art. 3.3-; así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso -art. 3.4-.

Tal como se declara probado en décimo lugar y con las precisiones efectuadas en nuestro cuarto fundamento de derecho de instancia, recordemos que Drager desarrolla dos tipos de actividades. Por una parte está'la importación y mantenimiento de equipamiento';sería congruente con lo establecido en el art. 2, sobre el 'Ámbito funcional',del CCPQ. Sin embargo no es la única ya que también se dedica al 'mantenimiento'de los equipos que comercializa. Es cierto que tanto en el 2019, como en el 2020, la primera es la más importante desde el punto de vista del volumen de negocio. Pero la segunda no es marginal en modo alguno, supone porcentualmente sobre el total y aproximadamente, un 44% en el 2019 y un 30% en el 2020. En consecuencia, no vemos inconveniente en aplicarle el principio de especialidad convencional jurisprudencialmente reconocido - resolución del TS, de 22-2-2019, rec. 237/2017- y que ratificaría que es el CCS el que debemos tomar como referencia.

Un último argumento y en este caso 'a sensu contrario'. Volviendo al art. 2, del CCS, indica que quedan excluidas de su ámbito funcional, 'las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización'. Y no es el caso de Drager tal como hemos comprobado en el párrafo que antecede.

Finalmente, las referencias a la libre competencia por parte de la recurrente entendemos que por su propia vaguedad y carencia absoluta de sistematicidad jurídica carecen de trascendencia.

A su vez, la ratificación de que este supuesto es incardinable en la sucesión convencional prevista en el CCS, conlleva que igualmente devenga innecesaria la discusión sobre las otras dos alternativas argumentales esgrimidas por la recurrente. Recordemos las que nominaba como 'Sucesión ex pliego de condiciones/contrato'y 'Sucesión empresa ( artículo 44 ET '.

DÉCIMO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de Mantelec, así como el de la parte actora y que debemos cifrar en 700 y 500 euros, respectivamente, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Drager Medical Hispania S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 30 de junio de 2021, dictada en el procedimiento 17/2021; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de los Letrados de la mercantil Mantenimiento Electromédico S.A. y de la parte actora, que debemos concretar en 700 y 500 euros respectivamente; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2023-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2023-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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