Sentencia Social Nº 1280/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 420/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01280/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100436, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000420 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: MIVISA ENVASES SAU

Recurrido/s: Caridad

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000484 /2008

SENTENCIA Nº: 1280/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000420/2009, formalizado por el Letrado ANTONIO GALVEZ PEÑALVER, en nombre y representación de MIVISA ENVASES SAU, contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000484/2008, seguidos a instancia de Caridad frente a MIVISA ENVASES SAU, parte demandada, en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La actora doña Caridad , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MIVISA ENVASES SAU., desde el 3 de noviembre de 2003, ostentando la categoría de especialista, hasta el 30 de septiembre de 2005, en el centro de trabajo sito en el Polígono de Silvota, en la Sección de Barnizado, a jornada completa rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Industrias Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos.

El contrato de trabajo, aportado en autos y que se da por reproducido.

2) Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo se dicto sentencia en fecha 9 de agosto de 2005 en los autos de conflicto colectivo 532/05 , que fue confirmada por el TSJ de Asturias en sentencia de Suplicación de fecha 30 de diciembre de 2005 , siendo inadmitido recurso de Casación por el TS por Auto de fecha 20 de octubre de 2007 .

El Fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social era el siguiente:

"Que rechazando las excepciones planteadas por la parte demandada y estimando la demanda presentada por UNIONGENERAL DE TRABAJADORES- UNION REGIONAL DE ASTURIAS, interviniendo el sindicato COMISIONES OBRERAS UNION REGIONAL DE ASTURIAS contra la empresa MIVISA ENVASES SA, en materia de CONFLICTO COLECTIVO debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores de la empresa demandada a que presten servicios en las secciones de CORTE, CAPS y BARNIZADO del centro de trabajo ubicado en el Polígono de Silvota Llanera a percibir el complemento de penosidad, toxicidad y Peligrosidad en cuantía del 20% del salario base más antigüedad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento."

3) En lo que aquí interesa en la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La empresa MIVISA SAU se dedica a la actividad de corte de bovinas de hojalata procedentes de la siderurgia y al barnizado y litografiado de las hojas resultantes, encuadrada dentro del ámbito del Convenio Colectivo de la Industria Metalúrgica y de Fabricación de Envases metálicos, con cinco plantas de producción ubicadas en otras tantas comunidades Autónomas, una de ellas en el Polígono de Silvota Llanera, en el cual tiene las siguientes líneas de producción: 2 Líneas de corte de bovinas de hojalata, 8 líneas de barnizado, 1 líneas de litografiado de hojalata y 3 líneas de fabricación de tapas para tarros de vidrio, con un total de 301 trabajadores, de los cuales resultan afectados por el presente conflicto aproximadamente 265 trabajadores pertenecientes todos ellos a las secciones de CORTE, CAPS Y BARNIZADO.

La empresa tiene contratados los servicios de prevención de Riesgos Laborales con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- EL art 20 de Convenio Colectivo estable: Trabajos excepcionalmente tóxicos, peligrosos y penosos: Se aplicaran los porcentajes de los pluses previstos en el art. 60 de la Ordenanza Laboral derogada y en la forma que en el mismo se establece.

El art. 60 de la Ordenanza Laboral dispone: "Trabajos excepcionalmente tóxicos, peligrosos y penosos.- La excepcional penosidad o peligrosidad de los trabajos quedara normalmente comprendida en la valoración de los puestos de trabajo y en la fijación de los valores en otros conceptos salariales. Se abonará a personal que haya de realizar labores un plus del 20 por ciento sobre el salario base más antigüedad. El plus se reducirá a la mitad si se realice el trabajo excepcionalmente penoso., tóxico o peligroso durante un período superior a sesenta minutos de la jornada sin exceder de media jornada. En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por ciento pasará a ser el 25% si concurriesen dos circunstancias de las señaladas, y el 30% si fuesen las tres".

TERCERO.-En febrero de 2004 por la Mutua FREMAP se procedió a realizar una evaluación de diversos tipos de protectores acústicos para la empresa demandada a cuyo fin procedieron a realizar mediciones del nivel de ruido existente en las secciones de CORTE CAPS Y BARNIZADO, resultando de tales mediciones los siguientes valores:

LA eq d LMAX LA LC

dB (A) Db dB (A) dB (C)

CORTE 92,53 123,6 96,9 97,9

CAPS 97,75 118,6 97,5 97,6

BARNIZADO 89,65 107,2 94,7 93,8

LA eq,d: Nivel diario equivalente ponderado A

LMAX: Nivel de pico máximo expresado en B

LA: Nivel de presión acústica ponderado A

LC: Nivel de presión acústica ponderado C

CUARTO.- Desde el mes de enero del presente año la empresa inicio un proceso de implantación de sistemas para la atenuación del ruido en su planta de Llanera, habiendo finalizado las actuaciones en las secciones de Corte y Barnizado y estando pendiente de la ejecución en la de CAPS. No constan los niveles sonoros existentes en las distintas secciones tras las medidas adoptadas"

4) Durante el año 2005 se ejecuto el encabinamiento de las líneas de producción de las secciones de CORTE, CAPS Y BARNIZADO de la planta de MIVISA ENVASE SAU de llanera, con una inversión total de 479.229,03 euros, por parte de la empresa TAISAL SL. El 23 de diciembre de 2005 hubo una reunión del Comité de Seguridad y Salud siendo asistentes Raimundo , Luis María por parte de la empresa así como Baltasar y Faustino por parte de los trabajadores, en la que se levanto acta de finalización de los trabajos de insonorización de máquina en la fábrica de Asturias, en la que se recoge que finalizaron los trabajos el 15.2.05 en sección de Corte, el 24.6.05 en Barnizado y 15.12.05 en CAPS; se hace constar que el compromiso de la dirección de la empresa era dejar los valores sonoros máximos por debajo de los 80 dbs, lo cual se ha conseguido en cada una de las secciones, dichos valores constan en los informes emitidos por la empresa que ha llevado a cabo los trabajos de insonorización y en las mediciones llevadas a cabo por la misma estuvo presente en todo momento un miembro del Comité de empresa Baltasar , que así lo puede constatar.

5) Por parte de la empresa TAISAL se procedió a evaluar el nivel sonoro tras la instalación de la cabina en la sección de Barnizados, el que se llevo a cabo el 24 de junio de 2005 en horario de trabajo normal, en cuyo momento estaban activas las maquinas, realizándose mediciones en distintos puntos alrededor de cada barnizadora, resultando de la medición que los valores de Laeq se encontraban por debajo de los 80 dbs, con una media de 78 dbs.

El 30 de septiembre de 2008 se llevo a cabo en la Sección de Barnizados una nueva medición por parte de dos Técnicos Superiores en Prevención de Riesgos Laborales, en las condiciones habituales de trabajo y en todas y cada una de ellas no se supera el nivel de 80 dbs.

Por el Equipo Técnico de Prevención del Departamento de Prevención de MIVISA ENVASES SAU se ha visitado la planta en 11-05, 6- 2006, 8- 2007 y 4- 2008 comprobándose que todos y cada uno de los puestos de trabajo referidos de la fábrica se encuentran por debajo de 80 dbs.

6) En Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 31 de julio de 2008, que se da por reproducido al constar en autos, se recoge que "aunque no nos es posible hacer una valoración cuantitativa exacta, al no haber podido efectuar mediciones, por lo apreciado no cabe presumir invalidez en los resultados del informe técnico elaborado por la empresa Taisal."

El 20 del 10 de 2008 consta visita de Inspección de trabajo a la empresa en el que se recoge que: "se comprueban actuaciones de la empresa en materia de exposición de los trabajadores al ruido. De acuerdo a las mediciones la empresa se encuentra por debajo de los niveles de acción permitidos. Controles periódicos lo confirman....."

7) La actora reclama la cantidad total de 2.557,43 euros brutos en concepto de complemento de penosidad correspondiente al 20% de los salarios del período comprendido entre Agosto de 2004 y septiembre de 2005, conforme al siguiente desglose:

Salario Base 2004:

Agosto 868,62

Septiembre 840,60

Octubre 868,60

Noviembre 840.60

Diciembre 868,62

TOTAL 4287,06

SALARIO BASE 2005

Enero 878,85

Febrero 793,80

Marzo 878,85

Abril 850,50

Mayo 878,85

Junio 829,23

Julio 903,96

Agosto 903,96

Septiembre 874,80

Total 8500,08

Total Salario Base del período: 12.787,14.

Complemento de penosidad 20%= 2.557,43 euros.

8) La actora en el período por ella reclamado trabajo 234 días efectivos. En el período de 1 de agosto de 2004 a 24 de junio de 2005 trabajo 179 días efectivos.

9) Conforme a las Tablas Salariales el Salario Base día en la categoría de Especialista es para el:

Año 2004........28,02 ( 20%:5,60)

Año 2005.......28,35 (20%: 5,67)

10) En fecha 22 de mayo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por Doña Caridad en reclamación del plus de penosidad, es recurrida en suplicación por la representación letrada de la empresa Mivisa Envases SAU a fin de que se examine el derecho aplicado.

Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 60 de la Ordenanza Laboral de la Industria Metalgráfica y jurisprudencia de desarrollo. Considera la recurrente con carácter principal, que la demanda debió ser desestimada dada la falta de prueba de que la actora estuvo sometida a situación de ruido durante toda la jornada o, al menos, durante más de cuatro horas y con carácter subsidiario, que el cálculo de la cantidad a abonar por el concepto reclamado debía hacerse tomando como módulo el salario/hora y no el salario/día.

Ambas peticiones han de ser rechazadas pues como ya se ha pronunciado esta Sala de lo Social en supuesto idéntico (Recurso 57/2009 ), "La empresa en su recurso, solo en derecho, sostiene que la trabajadora no acreditó la duración exacta de exposición al ruido, de lo que depende su derecho al percibo del plus y, en su caso, el porcentaje.

Efectivamente, el artículo 20 del Convenio Colectivo establece: "Trabajos excepcionalmente tóxicos, peligrosos y penosos: Se aplicarán los porcentajes de los pluses previstos en el artículo 60 de la Ordenanza Laboral derogada y en la forma que en el mismo se establece".

El artículo 60 de la Ordenanza dispone: "Trabajos excepcionalmente tóxicos, peligrosos y penosos.-La excepcional penosidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de los puestos de trabajo y en la fijación de los valores en otros conceptos salariales. Se abonará al personal que haya de realizar labores un plus del 20 por ciento sobre el salario base más antigüedad. El plus se reducirá a la mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso durante un período superior a sesenta minutos de la jornada sin exceder de media jornada. En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por ciento pasará a ser el 25 por ciento si concurriesen dos circunstancias de la señaladas, y el 30 por ciento si fuesen las tres".

Pero la Sentencia recurrida parte de la realización del trabajo sometida a ruido durante toda la jornada. Así se deduce, no sólo de los hechos probados que se declaran en el ordinal primero (trabaja en la sección de CAPS, que fue la objeto del conflicto colectivo a jornada completa), así como en el séptimo y octavo, sino también de la argumentación jurídica que se hace sobre tal presupuesto.

Olvida la representación de la empresa que estos hechos sólo pueden impugnarse por la vía que autoriza el artículo 191 b) del Texto Procesal, vía que no es la utilizada en este caso. Resulta, pues, estéril toda alusión a que la otra parte no acreditó o bien a esa prueba pericial que trata de sostener que no se puede precisar. Dicha referencia es doblemente rechazable, pues la prueba pericial habría que invocarla para revisar unos hechos probados (insistimos en que es vía abandonada en el recurso), y, en todo caso, lo que el perito cree que no se puede precisar, si lo hizo la Juzgadora de instancia.

El segundo punto que se comprende en la argumentación de la empresa recurrente tampoco puede acogerse, ya que los términos literales de los preceptos que hemos trascrito, lejos de hablar de un cálculo hora, nos remite al cálculo consistente en aplicar el porcentaje del 20% sobre el salario base, que se reduce a la mitad (pero no por horas) si se trabaja expuesto al riesgo mas de una hora y sin que exceda de la media jornada."

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Misiva Envases S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Caridad contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.