Sentencia SOCIAL Nº 1280/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001243/2019
NIG: 3501644420190001087
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 001280/2019
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000107/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Manuel ; Abogado: JAVIER ESTUPIÑAN RAMIREZ
Recurrido: FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.; Abogado: CARLOS SANTANA AHUMADA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001243/2019, interpuesto por D. Manuel , frente a la Sentencia
000263/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000107/2019-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D.
JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Manuel , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y el MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 9 de agosto de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., categoría profesional de PEÓN en barrido manual, encadenando contratos temporales a tiempo a tiempo parcial desde el 25.12.13; a partir del 31.10.15 celebra contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial de 6 horas diarias para cubrir libranza del personal a tiempo completo los fines de semanas y festivos y a partir del 02.11.15, la demanda le propone acuerdo por el que se amplía su jornada hasta las 36 horas semanales por necesidades del servicio.

El actor percibe un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.291,75 euros, regido por el Convenio Colectivo De Servicios Complementarios Y Mecanizados De Limpieza De Fomento De Construcciones Y Contratas, S.A.



SEGUNDO.- Desde el 02.11.15 el actor ha tenido una jornada semanal de 36 horas, prestando servicios en jornadas diarias de 6 horas durante 6 días consecutivos y librando el séptimo.



TERCERO.- En fecha 12.01.18, la demandada, en base a lo dispuesto en el art. 41 del E.T., comunica a la representación de los trabajadores que en el pliego de condiciones del Ayto. de Las Palmas de Gran Canaria, el personal del barrido manual debe prestar servicios 6 horas diarias de lunes a domingo y que era necesario adecuar lo exigido en el pliego y en el Convenio con el descanso semanal de 48 horas entre la entrada y la salida del servicio, dando como resultado que los trabajadores debían prestar servicio cinco días a la semana, 6 horas diarias, 30 horas a la semana. Expone que los afectados por la medida son 64 trabajadores y que hay excedente de personal, proponiendo reducir la jornada de 39 trabajadores a 30 horas a la semana y de 25 trabajadores a 12 horas a la semana.

En el acuerdo de final de 29.01.18, los reducidos a 30 horas son 40 trabajadores y a 12 horas a la semana son 24 trabajadores, entre los que se encuentra el actor.



CUARTO.- En fecha 14.02.18, la demanda comunica al actor la decisión de reducirle su jornada laboral de 36 a 12 horas semanales a partir del 05.03.18, argumentando causas organizativas y productivas y en concreto la necesidad de adaptar los efectivos al pliego de condiciones, en base a un acuerdo colectivo suscrito con la representación legal de los trabajadores el 29.01.18.

En dicha carta, también se le hace saber que entre las mejoras pactadas se acordó que la empresa, además de respetar lo establecido en el art. 30.2 del Convenio Colectivo, se verá obligada a ofrecer a dichos trabajadores mejoras en sus empleos, teniendo preferencia los trabajadores afectados por dicha modificación, y fijando los criterios para hacerlo.

El actor interpuso demanda individual contra tal modificación sustancial de las condiciones de trabajo que recayó en el Juzgado de lo Social n.º 7 de esta ciudad, autos 244/2018, finalizando por desestimiento del actor.



QUINTO.- La demandada ofrece al actor un pacto de horas complementarias como anexo al contrato de trabajo de 31.10.15, constando como fecha de suscripción el día 14.05.18, suscribiéndolo el actor.

En dicho anexo de horas complementarias, en su cláusula primera, se establece que el actor se compromete a realizar hasta un total de 266,4 horas complementarias al año, que suponen un 30% respecto de las horas pactadas en el contrato de trabajo de 31.10.15.

Dicho pacto fue suscrito en noviembre de 2018.



SEXTO.- En fecha 31.05.18, la demandada dirige escrito al actor por medio del que, en base al acuerdo adoptado con la Comisión de Seguimiento creada en el Procedimiento de medida colectiva, le ofrece trabajar 30 horas semanales, durante el período 01.06.18 a 31.10.18, para cubrir las vacaciones del personal que presta servicios de lunes a viernes. El actor acepta.

SÉPTIMO.- El 04.06.2018 su contrato de 31.10.2015 es convertido a indefinido, a tiempo parical, 6 horas días, a realizar los salabos, domingos y festivos, según cuadrante.

OCTAVO.- El actor presenta papeleta de conciliación ante el Semac el día 29.11.2018, celebrádose el acto el 14.12.2018, sin avenencia, alegando lo siguiente: 'Considera esta parte, que la ampliación de jornada comunicada al actor el 29.05.18 es fraudulenta, pues lo cierto es que el actor está trabajando de lunes a domingo y el personal al que debía sustituir, como expone la propia carta, trabajaba de lunes a viernes, por lo que se deduce que su ampliación no responde al objeto que se contiene en la misma. Por otro lado, se exige que para la sustitución de vacaciones se formalicen contratos de interinidad que deben precisar con detalle a qué persona se sustituye y el período de sustitución, lo que no ocurrió en el presente caso.

Por otro lado, a partir del 05.11.18, se le ofrece un pacto de horas complementarias que no debía superar el 30% de la jornada de 12 horas que tiene en el contrato de 31.10.15 y, sin embargo, no debiendo realizar más de 15,6 horas semanales (12 horas de contrato + 3,6 horas complementarias), la demandada le asigna semanalmente un total de 36 horas de jornada, 6 diarias durante 6 días consecutivos, lo que choca frontalmente con el objeto de la medida colectiva por la que se le redujo la jornada el 05.03.18 a 12 horas semanales.

En síntesis, la jornada semanal de 36 horas que actualmente está desarrollando el actor es la misma que tuvo desde el 02.11.15 hasta el 05.03.18, en que se le aplicó la medida colectiva de reducción de su jornada a 12 horas semanales.

La demandada, primero aplica una medida colectiva alegando unas causas y, posteriormente, vuelve a reponer al actor en la jornada que le había reducido; inicialmente a 30 horas de junio a octubre de 2018 y a 36 horas desde el 05.11.18 en adelante.

Esta actuación es absolutamente fraudulenta conforme a lo establecido en el art. 6.3 del C.C., porque la demandada sube o baja las horas de contrato del actor sin más requisito que su arbitrariedad, de hecho, no se cumplen las notas de eventualidad del acuerdo de 29.05.18 ni las propias del pacto de horas complementarias de noviembre de 2018, pues con este último tampoco se justifica una jornada ordinaria semanal de 36 horas. De hecho, la demandada utiliza distintos remedios contractuales con apariencia de eventualidad o necesidades del servicio, para cubrir una jornada de trabajo diaria de 6 horas, en el turno de tarde del Cuartelillo de Guanarteme y que es de naturaleza regular.

Igualmente, la demandada incurre en abuso de derecho cuando, tras un procedimiento de medida colectiva de reducción de jornada, aprovechando la situación de necesidad, somete al actor a la misma subida de jornada que tenía con anterioridad a la referida medida colectiva, pero sujeta a la previsiones de eventualidad que ella va fijando en cada momento y que pone en cuestión, de forma absoluta, los fundamentos justificativos con el que se inició aquél.

Por lo expuesto, esta parte entiende que la relación laboral que une al actor con la empresa es de carácter indefinida, con jornada semanal de 36 horas, subsidiariamente de 30 horas semanales, de conformidad con lo establecido en el art. 15.3 del E.T.' NOVENO.- En fecha 28.12.18, la demandada dirige nuevo escrito sin fecha al actor, comunicándole que a partir del 05.11.18 se le amplía su jornada laboral hasta las 30 horas semanales y que a partir del 01.01.19, volvería a su jornada inicial. El trabajador acepta sin perjuicio de las demandas que tiene interpuestas.

DÉCIMO.- En enero de 2019 el actor realiza una jornada de 12 horas semanales.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Manuel frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. Y MINISTERIO FISCAL sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Manuel y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda rectora de los autos principales al no apreciar que la modificación de la jornada operada el día 28/10/2018 supusiera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, ni que obedeciera a represalia alguna por el ejercicio de acciones tendentes a que se declarase el carácter indefinido de la relación laboral.

La parte actora recurre en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica en los términos que seguidamente expondremos, no siendo el recurso impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Debe primeramente recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber: a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Pues bien, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa adicionar al hecho probado 6º lo siguiente: 'Durante dicho período de tiempo el acto prestar servicios de lunes a domingo'.

El apoyo probatorio sería el contenido del registro de jornada aportado en el ramo de prueba de la demandada, en los folios 135 a 137.

Pero tal adición ha de rechazarse pues de los documentos que se citan no se desprende lo que se pretende incorporar al relato de hechos probados, que además sería irrelevante en orden a mutar el fallo.

Segundo.- Se solicitan dos modificaciones del hecho probado 8º: a) que donde dice 'celebrándose el acto el 14.12.18', se diga 'celebrándose el acto el 09.01.19'.

b) que se adicione al mismo lo siguiente: 'La demandada tuvo conocimiento de la papeleta de conciliación del actor el 14.12.18'.

El apoyo probatorio sería la citación del SEMAC obrante al folio 46 y el acuse de recibo de la papeleta del SEMAC obrante a folio 10 en el que consta la fecha de recepción el 14/12/18 por parte de FCC, S.A.

Cierto es que de dichos documentos se deduce que la citación para el SEMAC se recibió por la demandada en fecha 14/12/2018, y que el acto se celebró el 09/01/2019. Sin embargo, aunque debe dejarse constancia de ello, es lo cierto que por las razones que seguidamente expondremos, resulta irrelevante para alterar el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el plano de la censura jurídica se denuncia la infracción del art.15.3 del TRLET, que establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, fraude que según la recurrente se materializó con la ampliación de jornada fechada el 29.05.18 y duración desde junio a octubre de 2018, siendo igualmente fraudulenta la comunicación que el 28.12.2018 la demandada cursa al actor informándole de que su jornada se ampliaba a 30 horas semanales, volviendo a su jornada inicial el 01.01.2019, no entendiéndose por la parte recurrente cómo nuevamente puede ampliarse la jornada del actor a 30 horas el 28.12.18, cuando tenía suscrito un pacto de horas complementarias, constando que en noviembre de 2018 realizó 126 horas mensuales (media semanal de 31,5 horas) y en diciembre de 2018 realizó 138 horas mensuales (media semanal de 34,5 horas).

En base a ello se alega infracción de lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7 del Código Civil, así como del art. 24.1º de la C.E. y doctrina del Tribunal Constitucional que citaba ya que tan pronto FCC,S.A. tuvo conocimiento de la demanda de derechos del actor (papeleta ante el SEMAC) volvió a imponer otra modificación arbitraria para reducir su jornada a la inicial del contrato de trabajo de 31.10.2015 vulnerando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad.

Pero lo cierto es que advertimos que el recurso se desvincula de los argumentos de la Juzgadora de instancia, lo que va a comportar la desestimación del mismo.

Así, por una parte, la Juez 'a quo' explicaba en relación a la alegación de violación de derechos fundamentales que la papeleta de conciliación en reclamación de derechos se interpuso el 29.11.2018, cuando ya se había suscrito el pacto de horas complementarias, y después de haberle ofrecido la empresa un aumento de horas, pues en virtud de la modificación colectiva pasó a tener una jornada de 12 horas, y no como entiende el actor, dado que el pacto de horas complementarias permite que el actor realice, como máximo, 266,40 horas más al año, motivos todos ellos por los que la Juzgadora entendió que no consta indicio alguno de vulneración de tal derecho fundamental.

En atención a ello, como arriba anunciábamos, es irrelevante que la fecha en que la empresa fue citada al SEMAC sea el 14/12/2018 y que el acto de conciliación se celebrase el 09/01/2019.

Pero es que en realidad cualquier posible indicio de represalia se debe entender desvirtuado ya que se afirma en la sentencia recurrida que la empresa demandada no ha procedido a realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante al no haber adoptado decisión alguna de manera unilateral de alteración de la jornada del actor. Razonaba la Juzgadora que los cambios de jornada eran consecuencia del Acuerdo Colectivo y del pacto individual de horas complementarias suscrito por el trabajador con la empresa demandada, pacto que permite que el actor pueda ver aumentada su jornada hasta un máximo de 266,40 horas más al año, en relación al contrato suscrito en octubre de 2015, que inicialmente era de 12 horas semanales, posteriormente se novó a 36, y tras la modificación colectiva volvió a 12 horas semanales. Partiendo de ello se explica en la sentencia recurrida que el pacto de horas complementarias no significa que necesariamente esa pase a ser la nueva jornada del trabajador, sino que podrá ser requerido a realizar más horas que las previstas en el contrato.

Como vemos, y según arriba ya apuntábamos, los argumentos que la parte recurrente construye en su recurso no atacan el fundamental razonamiento y conclusión de la Juez de instancia, que no es otro que la inexistencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo por las razones expuestas en su sentencia, lo que lógicamente no puede conducir sino a la desestimación de recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada condena en costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria el 09/08/2019 en los autos nº 107/2019 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66124319 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .