Sentencia Social Nº 1281/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 377/2012

Sentencia Nº 1281/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por ISOFOTON SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por ISOFOTON SA sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado Aquilino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/10/2011 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social número Tres de Málaga con el número 146/2011a instancias de la Empresa 'Isofotón, S.A.' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Don Aquilino sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad,

1º)Debo desestimar y desestimo la alegación de prescripción efectuada por la parte actora.

2º)Entrando a resolver sobre el fondo del litigio y debiendo desestimar la demanda, como la desestimo, debo confirmar y confirmo la Resolución impugnada y debo absolver, como absuelvo, a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra por la Empresa actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El trabajador codemandado, Don Aquilino , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1968) y domiciliado en Málaga, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrado en el Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el día 8 de febrero de 2010, cuando trabajaba como Oficial de células fotoeléctricas para la Empresa actora, 'Isofotón, S.A.', dedicada a la actividad de Energía Solar y domiciliada en Málaga, accidente que se produjo cuando el trabajador se encontraba manipulando oxicloruro de fósforo, compuesto químico muy peligroso (con respecto al contacto, a la inhalación y a la explosión), que explotó causando al actor unas lesiones (neumonitis y queratitis química en el ojo derecho) por las que sufrió un proceso de incapacidad temporal y fue posteriormente declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

2º)El 16 de julio de 2010 se emitió Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga y se interesó ante la Dirección Provincial de Málaga del INSS que se condenase a la Empresa actora al abono de un recargo del 30% en las prestaciones devengadas por el actor como consecuencia del accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad, incoándose por el INSS el correspondiente Expediente, en el que se confirió audiencia a los interesados y en el que el 22 de noviembre de 2010 se dictó Resolución por la citada Dirección Provincial del INSS declarando la responsabilidad de la Empresa actora e imponiéndole el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

3º)El 3 de enero de 2011 presentó la Empresa actora su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 5 de enero de 2011.

4º)La demanda fue presentada el 11 de febrero de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 16/03/2012 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante es declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable del pago del recargo en un porcentaje del 30 por 100 de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por uno de sus trabajadores por falta de medidas de seguridad y salud laboral. El accidente se produjo cuando, al manipular el operario el compuesto denominado oxicloruro de fósforo, peligroso si es inhalado o al contacto, se produjo una explosión, produciéndole neumonitis u queratitis química en el ojo derecho, lo que motivó que fuera declarado, a la postre, afecto del grado de incapacidad permanente para su profesión habitual. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el accidente producido. Frente a la misma se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones la momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla resulte desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 248.3 de la L.O.P.J., 97.2 de la L.P.P . y 120.3 de la Constitución Española , en relación a la jurisprudencia que los interpreta y la doctrina de la incongruencia omisiva. Razona en su alegato, en esencia, que la sentencia dictada no razona suficientemente sobre los argumentos esgrimidos en el proceso (de especial complejidad - sic-), careciendo de total fundamentación y de suficiencia en el relato de hechos probados.

Toda sentencia es una manifestación de la voluntad del juez como poder del Estado en la aplicación del derecho para resolver un conflicto que deciden definitivamente el pleito. La sentencia como respuesta que proporciona el juez en la solución de un conflicto, debe ser motivada ( Constitución Española, artículo 120.3 ; TSJ Madrid 2-3-93, AS 1391) y congruente con las peticiones de las partes. Que sea motivada significa que el juez debe exteriorizar las razones que justifican su decisión, pues es derecho del justiciable conocerlas para desterrar toda arbitrariedad y poderlas recurrir ( TCo 232/1992 ; 192/1994 ; 224/1997 ). No es exigible, en cambio, que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, basta que exteriorice los fundamentos de su decisión ( TCo 199/1991 y 128/1992 ). Es en los fundamentos de derecho donde el Juez o Tribunal razona, de una parte, cómo ha llegado a la anterior declaración de hechos probados y, de otra, cómo incardina esos hechos en las normas de derecho sustantivo que sean aplicables a la cuestión y que fundamentan su decisión del pleito. En este apartado el juez debe explicitar los razonamientos que le han llevado a sentar como probados los hechos que refiere en el apartado anterior, lo que no significa una limitación al principio de libre apreciación judicial de la prueba, sino que constituye una exigencia de motivación o exteriorización del razonamiento del juez acerca de lo probado y en base a las pruebas aportadas en el proceso (TSJ Cataluña 27-12-91, AS 6798 y, Comunidad Valenciana 9-2-94, AS 788; 22-2-94, AS 802). Una vez así razonado el juez debe fundamentar en derecho, suficientemente, el fallo en los diversos aspectos del mismo ( TCo 34/1992 ). La suficiencia de motivación no puede ser apreciada a priorísticamente, con criterios generales y requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas (TCo 16/1993 ; 58/1993 ; 165/1993 ; 166/1993 ; 28/1994 ; 177/1994 ; 122/1994 ; 153/1995 ; 46/1996 ). Sin embargo, este deber es muy matizado puesto que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (TCo 14/1991 ), es decir la « ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( TCo 28/1994 ; 153/1995 ; 32/1996 ; 66/1996 y 115/1996 ).

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues la Sala, tras una atenta lectura de la resolución combatida no aprecia la falta de fundamentación o defectos en la redacción de hechos probados. En efecto, el Magistrado, después de explicar la forma en la que se produjo el accidente, describiendo una de las sustancias químicas manipuladas por el operario, llega a la conclusión de que la empresa debió de articular determinados medios de prevención como consecuencia de la peligrosidad en la manipulación de dichos compuestos. Podrá compartirse o no la tesis del Juzgador, pero lo cierto es que se razona, si quiera, mínima y suficientemente, las razones de su convicción. Y si la parte considera que el relato histórico resulta insuficiente, bien puede mediante el mecanismo de la revisión (por adición) de los hechos probados, completar el mismo.

Lo expuesto conduce a la Sala a rechazar le motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario y excepcional al que el Tribunal Superior tan solo debe acudir en supuestos de evidente indefensión por las perniciosas consecuencias dilatorias que en el proceso laboral produce, en el cual rige con especial vigor el principio de celeridad.

TERCERO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa la recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia combatida con la finalidad de suprimir del ordinal primero, cuando describe la forma de producirse el accidente (por explosión del oxicloruro de fósforo manipulado por el trabajador), la expresión '... compuesto químico muy peligroso respecto a la explosión'.

La Ley de Procedimiento Laboral, en el artículo 191 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL (RCL 19951144, 1563); b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

El motivo debe ser igualmente rechazado pues el Magistrado ha extraído su convicción el informe pericial del Sr. Ildefonso , sin que el hecho de que existan otros informes periciales que llegan a distinta conclusión ponga en evidencia de forma clara y rotunda la equivocación o error de hecho del Juzgador pues, según lo antes expresado, el existencia de documentos o periciales contradictorias deben ser valorados, conjuntamente con el resto de la prueba por el Magistrado de instancia.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral articula la recurrente su censura jurídica, en los dos motivos que serán analizados conjuntamente por la Sala, denunciando la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social y concordantes de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su discurso, en síntesis, que el oxicloruro de fósforo no es un compuesto químico peligroso respecto de la explosión; que el informe pericial Don. Ildefonso carece de rigor científico al carecer su autor de la cualificación de técnico superior de riesgos laborales; que la empresa ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y Real decreto 374/20 de evaluación de riesgos en lugares de trabajo relacionados con agentes químicos, habiendo incumplido el trabajador con sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral al no llevar colocados los equipos de protección individual

Se debe comenzar recordando que todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse ( LGSS/94, artículo 123.1; OM 15-4-1969 , artículo 51 s .) en caso de infracción de las normas de seguridad e higiene, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50% del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos :

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la inalterada, por incombatida, resultancia fáctica de la sentencia de instancia, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad y salud laboral por parte del empresario y que tal omisión ha sido determinante en la producción del resultado.

En efecto, según el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la que se remite el Magistrado, la difusión de fósforo en las obleas de silicio es un paso clave en la fabricación de una célula solar. Consiste en la creación de una unión p-n mediante la introducción de un dopante tipo n (el fósforo), en el silicio (tipo p), que previamente ha sido dopado con boro. El método que se utiliza es la difusión en un horno de convención a partir de una fuente líquida como el POC13 (oxicloruro de fósforo o tricloruro de fosforilo). El proceso se lleva a cabo en varias pasos: en un primer lugar es necesario calentar las obleas hasta que alcancen la temperatura a la que se llevará a cabo la difusión; a continuación se realiza el pre-depósito del fósforo sobre las obleas, introduciendo en el interior del tubo, donde se aloja la oblea, oxígeno y nitrógeno mezclado con vapor de POC13; el POC13 reacciona con el oxígeno generando P2O5 que se deposita sobre la oblea; el aporte del POC13 se realiza utilizando un matraz especial que se aloja en un dispositivo del horno que permite que una corriente de nitrógeno provoque una nebulización del POC13 en el propio horno. Es necesario tener en cuenta que el POC13 contenido en el matraz debe estar a 25 _+ 0,5 grados centígrados y que la cantidad debe estar siempre entre un nivel mínimo y máximo marcado en el propio matraz. Cuando el POC13 llega a su nivel mínimo se retira el matraz y se rellena con POC13 nuevo, sin retirar la cantidad que queda en el matraz. Este ciclo de reposiciones se repite durante tres meses, periodo en el que se considera el matraz 'agotado' y se retira para su limpieza química. El contenido de este matraz 'agotado' se vierte en una botella con la ayuda de un embudo de vidrio. Para ello se usa una de las botellas vacías en las que el suministrador expide el POC13 y que una vez seleccionada para este fin se etiqueta con la frase 'fósforo usado'. Los matraces llevan una sonda de temperatura introducida en un pequeño receptáculo que contiene monoetilenglicol para que se optimice la transmisión del calor desde el matraz a la sonda. Este producto se contiene en una garrafa de 28 kg que estaba junto a la vitrina de gases en el suelo el día del accidente y el de la visita al centro de trabajo. Para evitar que, durante el trasvase del POC13 del matraz a la botella, el monoetilenglicol que se encuentra en el receptáculo de la sonda se vierta también, el trabajador que realiza la operación pone el dedo sobre el alojamiento de la sonda para evitar su salida.

No se olvide que el oxicloruro de fósforo (POCL3) señala: 'la sustancia se descompone al calentarla intensamente, produciendo humos tóxicos y corrosivos incluyendo cloruro de hidrógeno y óxidos de fósforo. Reacciona violentamente con agua produciendo calor y descomposición de productos, incluyendo el ácido clorhídrico y el ácido fosfórico, originando peligro de incendio y explosión Reacciona violentamente con alcoholes, fenoles, aminas y otras sustancias'.

En el apartado de envasado y etiquetado la referida norma de seguridad internacional indica: 'Hermético. Envase irrompible; colocar el envase frágil dentro de un recipiente irrompible cerrado'.

El monoetilenglicol, que se usa en el depósito de la sonda de temperatura de los matraces, mezclado con el POC13 produce una reacción exotérmica formando ácido fosfórico y ácido clorhídrico y de producirse en recipiente cenado generaría un aumento de presión

El trabajador accidentado procedía a realizar actividades incluidas dentro de su actividad habitual, en concreto procedía al trasvase del contenido de un matraz 'agotado' a la botella en la que el suministrador expide el POC13.

Tras la retirada del matraz del horno de difusiones lo había trasladado a la vitrina de gases y utilizando un embudo de cristal había trasvasado el contenido del matraz a la botella, que se encontraba en la vitrina, etiquetada como 'fósforo usado'. La botella que ya contenía PCO13 anterior se llenó

hasta alcanzar sus 3/4 partes (la capacidad es de 1 litro). Tras dejar la botella cerrada en la vitrina al lado del matraz vacio el trabajador se desplazó a su taquilla para dejar la máscara de protección. Después volvió hacía la vitrina, solo con los guantes, para limpiar y guardar el embudo contaminado de producto en un compartimento que se encuentra en la parte inferior de la vitrina (en esta operación estima el trabajador que tardó unos dos minutos), lo que obligó al trabajador a agacharse quedando su cabeza a la altura de la mesa de trabajo de la vitrina. En este momento fue cuando explotó la botella rompiendo el cristal izquierdo de protección de la vitrina (que coincide con el lado en el que se guarda el embudo) alcanzando trozos de cristal y producto al trabajador en la cara, ojo y espalda.

De lo expuesto, la empresa incumplió:

1.- En la evaluación de riesgos de la empresa en la descripción del puesto de trabajo de oficial y ayudante de difusión en tubo no se describe la tarea de vaciado de los matraces 'agotados' y, en consecuencia, en la planificación de la acción preventiva no se establecen las medidas preventivas adecuadas al riesgo. En concreto:

a) La Instrucción de Trabajo Difusión de fósforo en tubo, con última edición en 24-4-2007, no describe en el proceso de recarga de un matraz la fase relativa al vertido del. POC13 del matraz a la botella, ni la gestión, rotulación y almacenamiento de la botella con el POC13 'agotado'.

b) La falta de un procedimiento con respecto al producto 'agotado' produce las siguientes consecuencias: a pesar de lo que dice la Instrucción en su apartado 7.2, en la vitrina se dejan botellas con fósforo 'agotado'; el etiquetado de las botellas es inadecuado 'Fosforo usado', no se indican fechas de trasvase, no consta que antes de su primer uso como contenedor de POC13 se compruebe la idoneidad de la botella para ese fin. En suma, no existe certeza por parte del operador sobre el contenido exacto de la botella.

c) Existe una inadecuada ubicación de la vitrina de gases en un lugar de paso, lo que supone: 1) posibilidad de acceso de todos los trabajadores a dicha vitrina y 2) exposición a riesgos químicos de trabajadores que no realizan el proceso y, en consecuencia, no utilizan equipos de protección individual.

d) El producto monoetilenglicol, que se utiliza en la sonda de temperatura de los matraces, no se menciona en la Instrucción de Trabajo de Difusión en tubo, ni figura en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de oficial y ayudante de difusión en tubo entre las sustancias y productos químicos empleados.

e) El control de almacenamiento del monoetilenglicol es inexistente dado que había un recipiente de 28 kg de capacidad al lado de la vitrina de gases en el suelo.

f) La falta de instrucciones de la empresa para la fase de vaciado de 'matraces agotados' se pone de manifiesto en la inadecuada utilización de los equipos de protección individual por parte de los trabajadores pues se debía de haber mantenido la utilización de la máscara de protección hasta la finalización total del proceso con la limpieza del embudo de cristal, su colocación en el armarito de la vitrina y la retirada de la botella con el fosforo usado a un lugar adecuado de almacenaje.

2.- Teniendo en cuenta que la evaluación de riesgos pone de manifiesto, la necesidad de tornar medidas específicas de prevención y protección y ante la imposibilidad de evitar el uso del agente químico (POC13) el empresario debería haber garantizado la reducción al mínimo del riesgo aplicando medidas de prevención y protección que fuesen coherentes con la evaluación de riesgos. Dichas medidas deberían haber incluido por orden de prioridad: a) La concepción y utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando el agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de este. b) Medidas de protección colectiva aplicadas preferentemente en el origen del riesgo y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual a lo largo de todo el proceso.

Asimismo, sin perjuicio de lo anterior, el empresario debería haber adoptado las medidas técnicas y organizativas necesarias para proteger a los trabajadores frente a los riesgos derivados de la presencia en el lugar de trabajo de agentes que puedan dar lugar a incendios, explosiones u otras reacciones químicas peligrosas debido a su carácter inflamable, a su inestabilidad química, a su reactividad frente a otras sustancias presentes en el lugar de trabajo, o a cualquiera otra de sus propiedades fisicoquímicas. Estas medidas deberían ser adecuadas a la naturaleza y condiciones de la operación, incluidos el almacenamiento, la manipulación y el transporte de los agentes químicos en el lugar de trabajo y, en su caso; la separación de los agentes químicos incompatibles.

Se ha vulnerado, así, el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo (BOE de 1 de mayo de 2001), concretamente, artículos 3 apartados 1 , 2 y 3 ; 4 en general y en particular los apartados a), c) y f) y el artículo 5 en sus apartados 1 , 2 y 3.

Decir, para finalizar, que el hecho de que el trabajador accidentado no hubiera hecho uso de manera ocasional o puntual de los medios de protección individuales proporcionados por la empresa, únicamente genera una imposición del recargo en el grado mínimo, porcentaje (30 por 100) mínimo ya impuesto a la empleadora por la Entidad Gestora en la resolución que ahora se combate.

Los motivos, por todo lo expuesto, deben ser rechazado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Isofoton, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 14 de octubre de 2.011 en autos sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Aquilino , confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 600 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandante que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto con el título cuenta de depósitos y consignaciones) de la suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.