Sentencia Social Nº 1281/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1389/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1389/15, sent. 1281/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1281/16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio , representado por la Sra. Letrada Dª. Eloísa Núñez Hernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en sus autos núm. 0251/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra EXCAVACIONES Y AFIRMADOS RONDÁN S.A. Y FOGASA, en demanda de despido y cantidad, se celebró el juicio y el 28 de enero de dos mil quince se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión, declarando procedente el despido objetivo -sin perjuicio de la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de 1072,64 €., en concepto de diferencia entre la indemnización percibida y la que le corresponde- y estimando la de cantidad en la suma de 190,72€ .

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Porfirio ha venido prestando servicios para Excavaciones y Afirmados Rondán SA desde 8/7/98, con categoría profesional de oficial de primera conductor y salario a efectos de despido de 58,52 €/día. Se dan por reproducidos informe de vida laboral y nóminas del trabajador.

SEGUNDO.- La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo del sector de la Construcción.

TERCERO.- El 22/10/12, con efectos de 1/11/12, la empresa llevó a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, la cual afectó al sistema de remuneración y a la cuantía del salario de los trabajadores. Se da por reproducida comunicación remitida al actor.

CUARTO.- El 13/11/12 el actor formuló demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social nº 9. El 18/1/13 se dictó Decreto por el que se señaló el acto del juicio para el día 8/5/13. El mencionado día se tuvo al actor por desistido de la demanda formulada.

QUINTO.- Desde el mes de noviembre de 2012 hasta la finalización de la relación laboral el actor estuvo en situación de IT, cuya duración exacta no consta.

SEXTO.- El 30/1/13 la empresa notificó al trabajador carta de despido por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, la cual se da por reproducida. En la fecha del despido la empresa carecía de liquidez para hacer frente al pago de la indemnización del actor. El 23/12/14 el trabajador percibió la suma de 18975,83 €, de las que 15897,93 € correspondían a indemnización, 687,08 € a preaviso y el resto a salarios impagados no precisados.

SÉPTIMO.- La demandada, cuya actividad era la de la construcción y obras en general, tanto del sector público como privado, vio reducido de manera drástica, a partir del año 2008, su volumen de obras con la consiguiente disminución del volumen de negocio, el cual pasó de 12427521,62 € en 2008 a -2372855,90 € en 2012. Desde el año 2008 los resultados económicos de los ejercicios fueron de - 123415,60 € en 2008, - 675493,67 € en 2009, - 498793,92 € en 2010, - 166517,62 € en 2011 y - 635811,68 € en 2012. La reducción del volumen de negocio determinó la necesidad de reducir el número de trabajadores. Se da por reproducido informe de la administración concursal así como cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2012, balances y cuentas de pérdidas y ganancias de los mismos ejercicios.

OCTAVO.- El 8/3/13 la empresa inició ERE. Se da por reproducida la documentación correspondiente a dicho expediente.

NOVENO.- Igualmente se dan por reproducidos vida laboral de la empresa correspondiente al periodo 1/3/12 a 25/3/13, cartas de despidos objetivos llevados a cabo en el año 2012 y en enero de 2013.

DÉCIMO.- El 29/5/13 se dictó auto por el que se declaró a la demandada en situación de concurso voluntario. El 2/5/14 se dictó nuevo auto por el que se declaró finalizada la fase común del procedimiento concursal y se acordó abrir la fase de liquidación.

UNDÉCIMO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de de cantidad y desestimatoria de la pretensión de despido objetivo, declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 6º y 9º; como la infracción del art. 24 CE apoyado en que su despido trae causa, no de una causa objetiva, sino de una represalia por haber demandado. También denuncia, vinculado a la revisión fáctica, la infracción del art. 51 ET con el argumento de que el despido fue colectivo y la infracción del art. 53 ET con el argumento que la causa era la misma de la modificación de condiciones de trabajo, que no se puso a disposición simultánea de la indemnización cuando había liquidez y que la indemnización fue inferior a la debida.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 6º para que conste que no se acreditó la falta de liquidez y lo apoya en los doc de los f. 7 a 10 y 308 a 311 -carta de despido- y f. 406 a 434 -informe administración concursal-. No se accede al sostenerse en documento valorado por la Juez de instancia sin que se evidencie error palmario en su valoración y, basta la lectura de los f. 411 vto. y 412 para apreciar que aplicando el ratio de liquidez general o el mas preciso, ratio de liquidez estricta -prueba ácida- para poder inferir que la demandada tardó en ir a la situación de concurso al carecer de recursos líquidos para pagar las deudas conforme iban venciendo, de modo que no es de extrañar el que finalmente se acudiera al concurso. El fondo de maniobra a 31-12-12 era negativo y por tanto inferior a 1 -0,86- lo que en cualquier empresa es motivo de preocupación salvo que aumente el capital, obtenga prestamos a largo plazo o hubiera vendido activos, situaciones que aquí no concurren. En suma la inferencia que se consigna en el HP 6º de la sentencia no es irracional ni arbitraria y de seguir el argumento del recurso estaríamos exigiendo para la validez del despido un requisito cuyo cumplimiento resulta imposible.

En fin, la finalidad del art. 51 y 52 ET , no es la de proteger el interés de la empresa en dificultades evitándole hacer frente a una deuda o posponiendo su pago, sino el de no exigir para la validez del despido un requisito cuyo cumplimiento resulta imposible.

La norma posibilita posponer la puesta a disposición de la indemnización, si la causa alegada es económica, pudiendo la empresa en el tiempo diferir el abono de la indemnización legal cuando, como consecuencia de su situación económica, no pudiera hacerlo en el momento de entregar la comunicación escrita. Si la empresa se acoge a dicha posibilidad, la falta de puesta a disposición de la indemnización al tiempo de entrega de la comunicación escrita es como consecuencia de la propia situación económica, equiparándose la imposibilidad a la falta de liquidez o de tesorería suficiente para hacer frente al pago de la indemnización en la fecha de notificación de la extinción.

Concurre el requisito de imposibilidad de la puesta a disposición si ésta no existe al exceder las deudas vencidas, por la totalidad de los despidos realizados simultáneamente, a las sumas que aparecen en los saldos bancarios -situación que concurre en el caso de autos cuando, aparte del despido del recurrente, fue despedida toda la plantilla, cuyo monto de indemnizaciones ascendía a unos de 500.000€ en el ERE (vid. f. 414 vto)-. No hay que olvidar que lo que se debe poner a disposición es la cuantía legal y no otra de modo que si siguiéramos el argumento del recurrente provocaríamos un error inexcusable, amen de favorecerle a él frente a los otros despedidos, o acabar declarándose improcedentes los restantes despidos; en fin, si un argumento lleva a un absurdo, se le debe rechazar por paradójico. El caso de autos -liquidez por cuantía inferior a la deuda vencida por indemnizaciones- no es un supuesto de conveniencia del empresario de no hacer esa puesta a disposición para afrontar mejor la mala situación económica por la que traviesa, sino un supuesto de existencia de una deuda indemnizatoria vencida y exigible, desde el mismo momento del despido, mayor que la suma de saldos bancarios.

No es un problema de imposibilidad de remontar la deficiente situación, sino de no exigir, para la validez del despido, un requisito que en ese momento resulta imposible cumplirlo.

El recurrente pretende la revisión del HP 9º para que conste que en 12/12 se despidieron a 5 trabajadores; que en 1/13 se despidieron a 2 trabajadores mas el actor; que en el ERE de abril se despidieron 9 trabajadores y lo apoya en la vida laboral a los f. 263 a 265, en el ERE f. 318 a 334 y actas de conciliación a los f. 400 a 405. No se accede dado que los ceses a 14-12-12 fueron de 5 trabajadores con contratos temporales, el que más de 15 días antes, los ceses de febrero, 4, concurre igual circunstancia; es decir de los mismos documentos reseñados por el recurrente se infiere lo relatado en el hecho que se pretende revisar.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 24 CE apoyado en que su despido trae causa, no de una causa objetiva, sino de una represalia por haber demandado. También denuncia, vinculado a la revisión fáctica, la infracción del art. 51 ET con el argumento de que el despido fue colectivo y la infracción del art. 53 ET con el argumento que la causa era la misma de la modificación de condiciones de trabajo, que no se puso a disposición simultánea de la indemnización cuando había liquidez y que la indemnización fue inferior a la debida.

Fracasa el motivo del recurso en lo referente a la alegación de vulneración de la garantía de indemnidad pues en este caso aunque es cierto que hubo una demanda previa por modificación sustancial de condiciones de trabajo (vid HP 4º), tal reclamación no tuvo influencia alguna en el cese del demandante desde el momento en que se desistió y la empresa está encuadrada en una situación económica negativa, tanto como que la empresa es finalmente liquidada, afectando estos ceses tanto al actor que ha reclamado como a los que no han efectuado reclamación alguna.

Si añadimos que no de todo ejercicio de una acción judicial en reclamación de derechos frente a la empresa determina necesariamente que la conducta empresarial cesando al trabajador sea considerada una vulneración de la garantía de indemnidad y una acción nula por discriminatoria, sino que es necesario tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de distribución de la carga de la prueba, como también declara la STC 16/06 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2.002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2.003 de 30 de enero, F. 4 ; 49/2.003 de 17 de marzo, F. 4 ; 171/2.003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2.004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2.005, de 20 de junio , F. 3).' La conclusión es estimatoria del motivo del recurso.

En nuestro caso el actor no aportó indicios de los que inferir una razonable probabilidad en favor de su alegato pues de una reclamación meses antes del despido, cuando el resto no la formularon e igualmente fueron cesadas, es imposible, lógicamente, deducir la probabilidad de una violación de un derecho fundamental.

El indicio no consiste sólo en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que dicha violación se ha producido; es un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto del acto, prueba indiciaria que se proyecta con independencia de la facultad empresarial cuestionada y del derecho fundamental afectado. No se altera, por consiguiente, la postura procesal de las partes en materia de pruebas, pues el demandante debe probar en todo caso lo fundado de la pretensión deducida; la peculiaridad de que en la prueba a realizar por el demandante no es la prueba total de la existencia de los hechos discriminatorios sino únicamente la aportación de unos datos de los que se pueda deducir la probabilidad de que se ha producido la violación alegada. Dichos datos o indicios, en todo caso, no son meras sospechas (pues 'sospechar es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias') ni 'simples hipótesis, conjeturas o razonamientos del trabajador', sino 'señales o acciones que manifiestan algo oculto' y de los que 'se puede deducir la posibilidad de que aquélla (la violación) se ha producido'. De ahí que, en situaciones como la de autos, es imposible deducir la posibilidad de que se ha producido la violación alegada.

En suma, aportado un hecho -ejercicio de una acción meses antes del despido- que ni siquiera tiene la naturaleza de indicio -al ser imposible inferir la probabilidad de la vulneración alegada-, no desplegó sus efectos y el demandado acreditó que el cese estuvo motivado por causas ajenas al ejercicio de la acción judicial en su contra.

CUARTO.- Tampoco acogemos el argumento de que fue discriminatorio el que los despidos de los otros trabajadores despedidos en fechas coetáneas a la del actor fueron conciliados y que por tanto el suyo es un despido discriminatorio.

Fracasa el motivo ya desde el modo de enunciarse pues de infringirse normas hubieran sido los arts. 51 y 56 ET en relación con el art. 7.1 CC .

Entendemos que la empresa no discrimina por que concilie unos despidos y otros no ya que tal hacer no va contra sus propios actos -mala fe- pues no ha realizado un acto jurídico que afecte al recurrente y del que luego se desdiga cuando deja de convenirle. Es cierto que el principio de buena fe impide que actos posteriores, a un previo acto jurídico que afectó al recurrente, se aleguen razones distintas y se desconozca tal acto, pues el principio de no ir contra los actos propios, que incluye también los de carácter procesal, ha de servir de límite a la libertad de oposición de causas, pero en el entendimiento que ello afecta a las partes no a un tercero, salvo se nos hubiera alegado alguna circunstancia discriminatoria, que no es el caso de autos. En nuestro caso la empresa no vulnera expectativa alguna del recurrente protegida o regulada directamente por el derecho positivo y en el caso de autos son lícitos los acuerdos posteriores a la realización de un despido, como acuerdos transaccionales por los que empresario y trabajador componen sus diferencias evitando un proceso cuyo resultado es incierto, o establecen las consecuencias económicas o de otra índole del despido, pero nunca se convierten en la causa de la extinción de la relación laboral pues esta ya se ha producido de modo que realizada una transacción con los otros despedidos por causa objetiva, la causa no deja de existir y lo que han hecho es componer sus diferencias evitando un proceso. En suma, no se vulnera norma alguna pues no hay prohibición para la empresa, sin que se le pueda alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, exclusivamente frente a ese otro confiado; el recurrente no tenía expectativa protegida o reguladas directamente por el derecho positivo.

QUINTO.- Respecto de que el despido del actor es nulo por colectivo fracasa dado que en los 90 días anteriores al despido del actor se produjeron 6 extinciones por llegada de la condición resolutoria al que solo a uno se le reconoció la improcedencia del despido con lo que ya 5 trabajadores no pueden contabilizarse.

Junto al actor fueron despedidos dos trabajadores más a los que se le reconoció la improcedencia y, en febrero se cesan a 4 trabajadores por fin de obra con lo que tampoco pueden computarse ya que además ninguna de esas extinciones lo fue por el art. 52.c) ET cuando es requisito para el cómputo de un periodo sucesivo que al menos una extinción sea por esa causa.

Aplicamos respecto al primer periodo, la STS de 23-4-12 , RJ 8524, que unificó como regla general que el marco temporal de 90 días se computa hacia atrás tomando la extinción analizada como último día del mismo salvo cuando la empresa actúa de manera fraudulenta, supuesto en el que también cabe computar las extinciones producidas con posterioridad a los despidos objetivos analizados, como sucede si la proximidad entre el despido objetivo a examen y las «nuevas extinciones» era tan grande, que permite presuponer la existencia de una unidad de intención, esto es, que el empresario ha decidido simultáneamente extinguir unos y otros contratos espaciando su ejecución en el tiempo con la finalidad de eludir el conjunto de garantías y requisitos que se exigen para los despidos colectivos (vid STS 23-4-12 , RJ 8524 y 23-1-13 , RJ 2851).

Y, respecto del segundo espacio temporal, el cómputo de los períodos sucesivos se efectúan desde la primera extinción constatada y habrán de computarse, asimismo, los despidos objetivos económicos llevados a cabo por la empresa antes de ese período de 90 días, siempre y cuando se cumpla una doble condición: que en el nuevo período de 90 días tomado en consideración y, en su caso, en los precedentes se haya producido al menos una extinción por la vía del art.52 c) ET ; y que los despidos objetivos económicos acordados en los diferentes tramos de 90 días obedezcan a las mismas causas.

Respecto a la alegación de que la causa del ERE se superpone a la de modificación de condiciones de trabajo la hemos de desestimar dado lo relatado con valor de hecho en el FDº 5º 'si bien es cierto que la empresa había adoptado medida consistente en la modificación del sistema retributivo de los trabajadores, la adopción de tal medida no impedía la posibilidad de despidos de los trabajadores, máxime teniendo en cuenta que la situación negativa de la empresa se acrecentó y que la situación a junio de 2012 se vio empeorada a diciembre de dicho año' hecho fácilmente inferible del doc a los f. 406 a 425: la empresa entró en una espiral de pérdidas.

SEXTO.- Respecto a las alegaciones sobre infracción del art. 53 ET , en lo referente a la no puesta a disposición simultánea con la comunicación de cese de la indemnización por haber liquidez fracasa por las razones expuestas en el fundamento segundo. La alegación de error inexcusable en la cuantía de la indemnización, cuando hay falta de liquidez, alegada, nos remitimos a la doctrina expuesta en la STS 13-3-12 , RJ 4182, que por notoria excusamos explicarla.

Fracasados los motivos del recurso, se confirma en su integridad la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en sus autos núm. 0251/13, en los que el recurrente fue demandante contra EXCAVACIONES Y AFIRMADOS RONDÁN S.A. Y FOGASA, en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a once de Mayo de dos mil dieciséis.-