Sentencia SOCIAL Nº 1281/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1032/2019
NIG PV 20.05.4-18/002012
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002012
SENTENCIA N.º: 1281/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bibiana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 29 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- La actora, Doña Bibiana , es nacida el NUM000 de 1962, y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de dependiente de comercio.

Segundo.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS con fecha 24 de abril de 2018 se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 5 de junio de 2018.

Tercero.- En el informe de valoración médica de fecha 11 de abril de 2018 figura como conclusiones: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Gonartrosis bilateral Lumbalgia crónica Artrosis acromioclavicular izquierda y tendinosis en ambos hombros LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Gonartrosis bilateral, lumbalgia crónica, tendinosis ambos hombros.

No es posible objetivar limitación de movilidad por escasa colaboración de la paciente. Marcha correcta y autónoma posible. Fuerza y destreza manual conservadas bilateralmente. Funciones superiores conservadas.

Obra en autos dictamen propuesta de fecha 12 de abril de 2018, que se da por reproducido.

Cuarto.- En fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián se dicta Sentencia en los autos nº 587/2017 seguido entre las partes en la que se desestimaba la demanda presentada por la actora.

En su Hecho Probado Tercero, Cuarto y Quinto figuran:

TERCERO.- El 3 de mayo de 2.017, Dª Bibiana inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de julio de 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Bibiana las siguientes lesiones: 'Lumboartrosis. Gonartrosis bilateral. Artrosis AC izquierda y tendinosis en ambos hombros. Derivadas de lumboartrosis, gonartrosis y artrosis AC. No es posible la objetivación de las limitaciones que derivan de sus patologías, por mala colaboración de la paciente en la exploración del aparato locomotor. Importante componente funcional'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



CUARTO.- Dª Bibiana padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, incipiente deshidratación de los últimos discos, cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de los espacios L4-L5 y L5-S1, mínimo desgarro anular en el espacio L5-S1 con ensanchamiento del disco que entra en contacto con la raíz S1 izquierda. Rodilla derecha, gonartrosis femoro tibial interna con práctica desaparición del menisco y del espacio articular, lesiones que fueron intervenidas mediante artroscopia en el año 2.010, operación en la que se realizó una meniscectomia, persistiendo en la actualidad cambios degenerativos en el menisco y una fractura degenerativa en el cuerno anterior del menisco. Rodilla izquierda, gonartrosis femoro tibial interna y externa de carácter moderado, lesión degenerativa en el cuerpo del menisco interno y condropatia rotuliana. Hombro derecho, tendinopatía con probable rotura parcial en la inserción del tendón supraespinoso, cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular y tenosinovitis en la porción larga del bíceps. Hombro izquierdo, tendinopatía del supraespinoso y del subescapular, y leve bursitis subacromio subdeltoidea.



QUINTO.- Las lesiones que padece Dª Bibiana le producen los siguientes déficit funcionales: 'Limitación de la movilidad de los hombros por encima de la cabeza. Imposibilidad para la deambulación por escaleras y terrenos irregulares. Imposibilidad para ponerse de rodillas o adoptar la posición de cuclillas.

Quinto.- La base reguladora de la incapacidad permanente sería de 823,37 euros y con fecha de efectos 12 de abril de 2018.

Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de dependienta de comercio.

El Juzgado asume el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el informe del médico evaluador de 11 de abril de 2018, considerando que la situación de la actora es similar a la que presentaba cuando el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián la valoró en su sentencia de 30 de enero de 2018 , y concluyó que no era tributaria de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión, y acuerda que sus déficit funcionales no le inhabilitan para el desempeño del núcleo fundamental de su profesión.

La entidad gestora responsable de la prestación impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del arat.193 LRJS, destinado por tanto a la reforma de hechos probados, interesa la adición de un nuevo ordinal a fin de añadir con apoyo en el informe del servicio de Traumatología de Osakidetza de 30 de diciembre de 2018, que la actora sufre una evolución muy negativa desde hace un año, cursando con dolor lumbar intenso diario, limitación de la movilidad lumbar, irradiación ciática y hormigueos que produce discapacidad importante, y que no presenta imposibilidad para la bipedestación prolongada por dolor lumbar, claudicación lumbar a la marcha y gonalgia, tratada con parches de Fentanilo, aquejando lumbociatalgia izquierda, radiculopatía L5 izquierda, lumbalgia crónica, hernias discales L4-L5, L5-1, tendinopatía hombro izquierdo, y gonartrosis bilateral.

Para abordar la revisión fáctica solicitada recordamos que es al juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba tendente a confeccionar el relato fáctico de la sentencia por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para modificar los hechos probados cuando no consta error padecido por el juzgador, exigiéndose en todo caso que la reforma sea relevante a efectos del resultado del recurso, sin olvidar que no puede descansar en los mismos documentos o informes ya valorados por el juzgador.

En este supuesto, la sentencia en su sede jurídica (fundamento de derecho cuarto, párrafo 8º), considera y valora el informe del servicio de Traumatología en el que se apoya la variación que se intenta introducir, y hace hincapié en las pruebas objetivas que se han practicado (RMN de rodilla derecha, RMN de hombro izquierdo, RMN lumbar, Rx de rodillas), señalando que se le ha recomendado una pauta farmacológica, rehabilitación de rodillas y columna lumbar, evitar la bipedestación prolongada, la sobrecarga mecánica de la columna lumbar y levantar objetos pesados, por lo que es innecesario por superfluo incluir nuevas referencias al informe médico ya valorado por el juzgador, que precisamente a la luz del mismo y de la situación de la actora que se desprende del informe médico evaluador, concluye que no se infiere una situación objetiva de la demandante que conduzca a una conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia de 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián .

Conforme a lo expuesto rechazamos la reforma fáctica.



TERCERO.- El segundo y último motivo, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción por sentencia de los arts.194.1 b) TRLGS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre .

La recurrente argumenta que no puede afrontar las exigencias de su actividad profesional como dependienta de comercio (zapatería), subrayando las limitaciones funcionales que aqueja consistentes en claudicación lumbar a la marcha y gonalgia bilateral, imposibilidad de bipedestación prolongada, evolución muy negativa en el último año, tratamiento con parches de Fentanilo, siendo su diagnóstico de lumbociatalgia izquierda, radiculopatía L5 izquierda, lumbalgia crónica, hernias discales L4-L5, L5-1, tendinopatía hombro izquierdo, y gonartrosis bilateral, censurando que la juzgadora ha interpretado erróneamente los requerimientos esenciales de su profesión.

Veamos si la instancia ha vulnerado el precepto jurídico que sostiene el recurso para lo que recordamos que en nuestro sistema, las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente instado, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

En concreto la profesión de dependienta conlleva la atención de clientes en un establecimiento comercial (zapatería), mostrándoles el producto que por tanto ha de manejar, cerrando también administrativamente la venta, profesión que no se caracteriza por exigir especiales esfuerzos físicos ni alto nivel de estrés y que permite cambios posturales frecuentes.

Hemos de estar a la situación de la actora (nacida en 1962), descrita en sentencia, y conforme a la misma aqueja gonartrosis bilateral, lumbalgia crónica, artrosis acromioclavicular izquierda, tendinosis en ambos hombros, presentando marcha correcta y autónoma, fuerza y destreza manual conservadas bilateralmente, y también sus funciones superiores, debiendo evitar la bipedestación prolongada, la sobrecarga mecánica de la columna lumbar y levantar pesos pesados.

Esta situación psico-física es muy similar a la que presentaba en el año 2017, y que es la valorada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián en la repetida sentencia de 30 de enero de 2018 , tal y como se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia ahora recurrida que reproduce los ordinales cuarto y quinto de aquella sentencia previa afectante a las mismas partes, considerando que incluso ahora se describen las limitaciones funcionales por el Juzgado de manera más leve que entonces pese a que indudablemente -dadas las dolencias que aquejaba y aqueja la trabajadora- como mínimo son similares como ha concluido el Juzgado en solución de la que no tenemos razones para apartarnos, no pudiendo la Sala concluir e modo distinto a como lo ha hecho la sentencia recurrida, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Bibiana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictada el 29-01-19 , en los autos nº 402/18, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1032-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1032-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.