Sentencia Social Nº 1283/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 101/14 SENTENCIA Nº1283/2015

Recurso Nº 101/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a catorce de mayo de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1283/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Autos nº 108/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Luis , contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/10/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Juan Luis ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, servicios que respondieron a las características que se exponen a continuación:

.- categoría: agente vendedor de cupón;

.- regulado por el convenio colectivo de la empresa;

.- centro de trabajo en Cádiz;

.- percepciones en diciembre de 2.012:

Salario base: 999,60 euros;

Prorrata de pagas extras: 190,64 euros;

Antigüedad: 144,24 euros;

Retribución especial (cesta de navidad): 32,25 euros; la prorrata mensual se corresponde a 2,6875 euros;

Comisiones: 347,64 euros; el promedio mensual en 2.012 ascendió a 240,93 euros;

.- no era representante de otros trabajadores.

Sus diferentes contratos fueron los siguientes:

.- contratos desde la fecha de 2-1-02: varios, para sustituir a trabajadores diferentes a Arturo ;

.- contrato de 1-8-03: que dispone que prestará sus servicios con carácter de interinidad, desde el 1-8-03 hasta el fin de la causa, en sustitución del trabajador Arturo por encontrarse en LTS (= liberación total sindical) y conforme a sus cláusulas adicionales 'la duración del presente contrato será la del tiempo por el que subsista el derecho de reserva del puesto de trabajo LTS del empleado sustituida/o'. 'El presente contrato quedará extinguido, sin necesidad de preaviso, al finalizar el periodo de LTS del trabajador sustituido, por la reincorporación del trabajador titular, D/Dª Arturo o bien al producirse cualquier circunstancia que haga imposible dicha reincorporación'.

SEGUNDO.- En fecha de 26-12-12 por la citada entidad se entregó escrito a Juan Luis por el que se le comunicaba la extinción de la relación con fecha de efectos el 31-12-12 por motivo del traslado del trabajador sustituido a otro centro, conforme al texto del segundo documento que se aporta junto con la demanda.

Ese otro trabajador sustituido era Arturo , el cual se encontraba en situación de liberado sindical. Realmente Arturo no se llegó a incorporar de manera efectiva a puesto alguno pues continuó liberado.

Por parte de la entidad no se entregó a Donato cantidad indemnizatoria alguna por tal motivo.

TERCERO.- En fecha de 17-1-13 por Donato se presentó papeleta de conciliación frente a aquella entidad, acto que se celebró el 29-1-13 con asistencia de ambos, aunque sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta en acción por despido, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, los dos primeros de revisión fáctica y el tercero de censura jurídica.

SEGUNDO: El primer motivo formulado bajo el amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , propone la inclusión en el párrafo primero del Hecho Probado primero, del salario a efectos de despido, toda vez que el Juzgador ha hecho constar en el ordinal únicamente el desglose de los conceptos de la nómina del demandante del mes de diciembre, anterior al despido. Pretende que se fije como salario día el de 57,15 €.

Sin embargo para llegar a tal cifra, el recurrente toma en consideración todos los conceptos en las cuantías que figuran en la nómina, cálculo que no es posible efectuar, toda vez que en ella constan emolumentos de carácter variable y de devengo superior al mensual. Nos referimos concretamente a las cantidades que figuran como comisiones (347,64 €) y como 'cesta de Navidad' (32,25 €), conceptos éstos que deben ser prorrateados, y de esta forma la prorrata por la 'Cesta de Navidad', alcanzaría 2,68 €, y por la parte proporcional de las comisiones, se fija por el juzgador a quo la suma de 240,93, prorrata ésta cuya cálculo desconocemos cómo se ha llevado a cabo, pero que es aceptado por la empresa en su escrito de impugnación del recurso, siendo por ello admitido por esta Sala.

De todo ello resulta un salario diario a efectos de despido de 52,60 €,siendo ésta la cifra que deberá acceder al Hecho Probado primero.

TERCERO: El segundo motivo formulado bajo el mismo amparo adjetivo, interesa la revisión del segundo párrafo del Hecho Probado primero, para que en el ordinal conste la antigüedad a efectos de despido del demandante, solicitando que se fije en el 2-9-2002, fecha en que se suscribe el primero de los contratos de sustitución con la misma persona y por la misma causa, esto es, del liberado sindical D. Arturo .

Ciertamente los contratos de interinidad del actor con el mismo sustituido, Sr. Arturo , por liberación sindical de éste, se inician el 2-9-2002 (folios 124 y 125), y se van sucediendo sin solución de continuidad con el mismo sustituido hasta la actualidad, según se refleja en los contratos que obran en autos y en las comunicaciones de los mismos efectuadas al Servicio Público de Empleo Estatal.

Es por ello que tal relación continua debe marcar la antigüedad del trabajador en la empresa.

Se admite el acceso de lo solicitado al Hecho Probado primero.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 15 y 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 4.2 , 8.1 c ) y 8.2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Para centrar el objeto del debate, ha de recordarse que resultó acreditado que el demandante vino prestando servicios para la Organización Nacional de Ciegos Españoles, desde el 2-1-2002, y en concreto desde el 2-9-2002 celebró contratos de interinidad para sustituir a D. Arturo durante el periodo de su liberación sindical. Su contrato fue extinguido el 31-12-2012, invocándose como causa del cese por la empresa, el traslado del trabajador sustituido a otro centro, considerando que ello haría imposible la reincorporación de aquél.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda argumentando que este contrato de trabajo de interinidad incluye una causa lícita de extinción, al prever que aquél quedará extinguido -entre otras causas- cuando se produzca cualquier circunstancia que haga imposible la reincorporación del sustituido, lo que entiende el Juzgador que ha sucedido, al ser destinado éste a otro centro de trabajo.

Resolviendo un supuesto similar, se pronunció la sentencia del TSJ de Aragón, de fecha 10-12-2008 (recurso 895/2008 ), declarando: ' El art. 49.1.b) del ET permite establecer condiciones resolutorias, con el único límite del abuso de derecho. Ahora bien, este precepto regula un supuesto distinto del contrato de interinidad por sustitución del art. 15.1.c) del ET porque no se refiere propiamente a un contrato temporal sino a un contrato inicialmente de duración indefinida cuya eficacia puede resolverse si se verifica la condición. El contrato de interinidad por sustitución no está sujeto a una condición resolutoria del contrato de trabajo, cuyo acaecimiento futuro es incierto, sino a un término resolutorio, 'certus an, incertus quando', que no es subsumible en el art. 49.1.b) del ET . La diferencia entre condición y término radica en que la primera se caracteriza por la incertidumbre sobre la realización del hecho previsto, mientras que la segunda exige certidumbre: el art. 1125 del Código Civil , que regula las obligaciones a plazo, define en su párrafo segundo el día cierto como 'aquél que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo'. El contrato de interinidad por sustitución es un contrato sometido a término resolutorio, no a condición resolutoria, como lo patentiza el art. 8.1.c).3º del Real Decreto 2720/1998 , que incluye como causa extintiva de este contrato 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo'. Dicho contrato se celebra para la realización de una actividad llamada a finalizar, aunque 'a priori' se desconozca el momento exacto de su finalización. La diferencia entre el art. 49.1 .b) y el art. 15.1.c) del ET radica en que el primero se refiere a un contrato de duración indefinida pero sometido a una condición resolutoria que puede suceder o no, mientras que el segundo constituye un contrato temporal sometido a un término. Puede existir incerteza acerca de cuando va a llegar a término el contrato (cuando va a reincorporarse el trabajador) pero el contrato finalizará.

En atención a la naturaleza del contrato de interinidad, las causas de extinción del art. 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 son causas tasadas, lo que supone que la decisión del empleador de extinguir la relación laboral con base en otras causas distintas de las previstas en dicha norma, no se encuentra amparada en un motivo legal que justifique la extinción lícita de la relación laboral. Si se admitiese que en el contrato de interinidad se pactasen causas de extinción diferentes de las previstas en la normativa que lo regula, se estaría permitiendo que el empresario modulase a su conveniencia la duración de este contrato, incluyendo causas de extinción que no se contemplan en la ley y construyendo así un régimen jurídico de la contratación temporal a su medida, lo que vulneraría el régimen jurídico regulador de estos contratos temporales, que constituye una excepción al principio de duración indefinida de la relación laboral, lo que supone que solo puede utilizarse en los supuestos legalmente previstos y conforme a los preceptos que los desarrollan. En definitiva, el contrato de interinidad es un contrato temporal cuya extinción se produce por las causas previstas en la ley, no siendo dable introducir en el contrato causas extintivas que lo desnaturalicen.

De ello se deduce que la causa extintiva incluida en el contrato de interinidad de autos consistente en 'cualquier modificación de la RPT que suponga que el nº de puesto objeto del presente contrato deja de tener como finalidad el apoyo a centros', supone la introducción de una causa extintiva distinta de las previstas en la normativa reguladora de este contrato temporal, la cual no puede amparar la lícita extinción de esta relación laboral.

TERCERO

Sentado lo anterior, el contrato de interinidad tenía como objeto la sustitución de D. Ildefonso , ausente por dispensa sindical, 'mientras dure la misma', estableciendo que la duración del contrato será la del tiempo durante el cual subsista la causa objeto de la sustitución o el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo por la misma causa. El trabajador sustituido ha pasado de prestar servicios en un Centro de Observación y Acogida del IASS, a estar adscrito a otro puesto de trabajo radicado en la Subdirección Provincial de Protección a la Infancia y Tutela del IASS, lo que, desde la perspectiva del contrato de interinidad, constituye un supuesto de movilidad funcional del trabajador sustituido, subsistiendo aquello que determinó la suscripción del contrato de interinidad: el derecho del trabajador sustituido, en situación de dispensa sindical, a la reserva de su puesto de trabajo.

Por consiguiente, en el supuesto enjuiciado en la presente litis, el trabajador sustituido ha sido trasladado a otro puesto de trabajo de la misma empresa, pero continúa en situación de dispensa sindical con derecho a la reserva de puesto de trabajo, lo que obliga a concluir que no concurre ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo de interinidad, por lo que procede estimar el recurso, declarando la improcedencia del despido. La tesis de instancia conduciría a que bastaría con que la empresa trasladase al trabajador sustituido a otro puesto de trabajo, para que concurriese una causa lícita de extinción del contrato de interinidad por sustitución, lo que pugna con la naturaleza de este contrato de trabajo'.

Frente a lo señalado en la referida sentencia esta Sala considera que, a pesar de la analogía de supuestos, habría que matizar que para que la extinción del despido sea o no procedente, es relevante conocer la causa por la que se ha producido el traslado, de forma que -siguiendo la ratio de la sentencia examinada del TSJ de Aragón, de fecha 10-12-2008 - pueda elimiarse la arbitrariedad e incluso la mera posibilidad de que la empleadora pueda decidir la extinción de un contrato de interinidad mediante el mecanismo del traslado del trabajador sustituido.

En efecto, sería necesario conocer si el traslado del sustituido a otro centro obedece a un concurso o a una causa que parte de la voluntad de aquél, o por el contrario es la empresa la que unilateralmente decide la movilidad del trabajador. Y ello es de total relevancia, toda vez que en este último supuesto, se podría estar provocando de forma fraudulenta la extinción del contrato del sustituto, siendo así que la trascendencia a los efectos aquí tratados, de la identificación de la causa que justifique el traslado supondría la declaración de la procedencia o improcedencia de la extinción. Y resulta claro que es la empleadora la que tiene la carga de acreditar la causa que justifica el despido del trabajador.

Pues bien, del Hecho Probado segundo se constata que la extinción del contrato del actor se produce por el traslado del trabajador sustituido, llevándose a cabo en el citado ordinal una remisión al contenido del documento que recoge la extinción, y por ende al de la causa que figura en su texto y a la que se refiere el Hecho Probado. Llegados a este punto, puede constatarse que el trabajador sustituido solicitó personalmente el traslado a otro centro (documento 179 de los autos) y así le fue reconocido por la empresa (folio 180).

Fuera de dudas la posibilidad de la empresa de manipular la situación que conllevaría la posibilidad de extinguir el contrato de interinidad del actor, y siendo incuestionado que la reserva del inicial puesto de trabajo del sustituido ha finalizado por traslado de éste, debe considerarse procedente la extinción del contrato de interinidad del demandante, conclusión que impone el fracaso del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Luis contra la sentencia de fecha 01/10/13, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , Autos nº 108/13, seguidos a instancia de D. Juan Luis , contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles. y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a catorce de mayo de 2015