Sentencia Social Nº 1284/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8990/2006 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0028507

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 11 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1284/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 27 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 684/2005 y siendo recurrido/a Fernando , Lopez Lanjarín Hnos. Cristaleria Juventud, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptar la demanda interposada per Fernando contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, l'empresa Lopez Lajarin Hnos. Cristaleria Juventud, S.L., la Mutua Fremap, i la Tresoreria General de la Seguretat Social, per tant, declaro el demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada d'accident de treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 75 per cent de la base reguladora de 1.768,86 euros mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de la data d'aquesta sentencia, i condemno als demandats a atenir-se a l'anterior declaració, i a la Mútua demandada a constituir en el Servei Comú de la seguretat social el capital cost de renda necessari per sufragar la prestació reconeguda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El demandant Fernando , nascut el dia 10/2/1946, i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 , prestava serveis com a Operari de cristalleria, per compte d'altri.

Segon.- El demandant va patir accident de treball el dia 11/2/2004, i despres de romandre en situació d'incapacitat temporal, va formular la Mutua informe - proposta per seqüeles, pel qual es va iniciar expedient per la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que va emetre el 15/7/2005 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 21/7/2005, en la que es reconeix el demandant en situació d'Incapacitat Permanent en grau de LPNI, derivada d'accident de treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100.".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, dictant-se nova resolució desestimatòria el 18/10/2005.

Quart.- Les lesions provades que afecten a la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: trencament total del manegot dels rotadors, practicant-se acromioplastia amb sutura-reinsercio del rotador i tenòdesi del tendó llarg del bíceps, restant seqüeles de necrosi del cap de l'húmer i trencament del supraespinós, el que es causa de dolor residual a l'articulació amb claudicació i pèrdua de força.

Cinquè.- La base reguladora de la prestació demandada, es la de 1799,49 euros mensuals per la Incapacitat Permanent Parcial, i pel grau de Total, 1.768,86 euros mensuals, i els efectes econòmics des de la data del reconeixement.

Sisè.- La professió del demandant s'exercia en tasques d'operari de cristalleria, treballant en activitats de vidre pla, efectuant tasques de tallar i manipular vidres, frequentment de grans dimensions, transportat-los fins a dest, i instal.lar-los. Des de la reincorporacio a la feina, el demandant es dedica a activitats menos, a treballs amb vidres de petites dimensions per als que ocasionalment tambe requereix ajuda de tercers per manipular-los."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el demandante Fernando , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, al amparo del apartado b) del artº 191 del TLP , por revisión de los hechos probados, solicita el recurrente la modificación del hecho cuarto probado de la sentencia a fin de que su redactado sea del siguiente tenor literal: " Les lesiones provades que afecten a la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, són: trencament total del manegot dels rotadors, practicant-se acromioplastia amb sutura reinserció del rotador i tenodesi del tendó llarg del bíceps, restant seqüeles de necrosi del cap de l'húmer, el que li suposa una limitació de la mobilitat conjunta de l'articulació de l'espatlla en menys del 50 per cent. "

En realidad la revisión propiciada pretende que se suprima de la relación fáctica descrita lo allí afirmado respecto a la existencia de una ruptura del supraespinoso, lo que razona en base a que la sentencia hizo suyo el contenido del informe pericial del Dr. Pedro Antonio , si bien olvidando mencionar que ahí aparece ( folio 35 ) con la expresión de que existe la "sospecha" de rotura completa del tendón del supraespinoso, lo que, a su vez, se funda en la RMN al folio 41, olvidando que ahí se cita que una correcta valoración requiere la práctica de artografía-Tac, que se le hizo y consta al folio 42, donde se afirma que se descarta rotura trasfixiante de manguito rotador.

Y siendo correcto lo argumentado, fundándolo en la documental que que cita, se estima el Motivo al existir error evidente del Juzgador.

SEGUNDO.- En su Motivo segundo, por examen de infracciones de normas sustantivas al amparo del apartado c) del TPL, denuncia la infracción del artº 137.4 de la anterior Ley General de la Seguridad Social , por aplicación de la disposición transitoria quinta bis del actual TRLGSS.

Dicho precepto define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que si los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinan un grado de incapacidad, sí podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; en tal sentido, debe indicarse que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa.

En el presente supuesto es cierto que las dolencias que afectan al actor, una vez estimada la revisión fáctica propuesta por el recurrente, no impiden realizar todas y cada una de las actividades esenciales de su profesiograma laboral de cristalero, pues tiene limitada la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50 %, con secuelas de la necrosis de la cabeza del húmero, lo que supone un déficit de fuerza moderada que impide los trabajos que precisen fuerza mantenida con dicha extremidad superior derecha, lo que ciertamente , no le impide la mayoría de las exigencias que ese profesiograma precisa en su ejecución, como lo viene a mostrar la propia sentencia cuando alude a la reincorporación del trabajador a su actividad laboral, lo que lleva a concluir que el Motivo se ha de estimar, y en tal sentido se revoca la sentencia que reconoció al actor el grado de incapacidad permanente Total.

Ahora bien, a efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, pues el recurrente solicita se aprecie ese grado de incapacidad como petición subsidiaria, para el caso de no estimarse la inexistencia de una incapacidad permanente, se ha de estar a la doctrina judicial que afirma se precisa para ello la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para la profesión habitual. La jurisprudencia mantiene que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta su trabajo a partir de tener las lesiones, para lo que adquiere relevancia esencial la profesión del interesado.

En el caso de autos se da el alcance invalidante que supone el cuadro residual que se declara para la realización del trabajo de oficial de cristalero, que exige las habilidades y esfuerzos que ha descrito la sentencia en su fundamento de derecho segundo, por lo que, no obstante lo anterior que rechazó el grado de incapacidad permanente total, no deja de ser menos cierto que con las actuales secuelas del accidente de trabajo subsiste una limitación para ejercer esa actividad superior al 33 %, lo que le hace ser merecedor del grado de incapacidad permanente Parcial, que es la petición subsidiaria del recurrente, y en tal sentido únicamente se estima el recurso, revocando por ello la sentencia que vino a reconocer el grado de incapacidad permanente Total y dictando en su lugar otra en que se reconoce el grado de incapacidad permanente Parcial , con derecho a percibir el trabajador un tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora incombatida de 1.799,49 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por Mutua Fremap, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, de fecha 27 de abril del 2006 , autos 684/2005, en juicio instado por Fernando contra Fremap, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, López Lajarín Hnos. Cristalería Juventud, S.L y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia y así reconocemos a Fernando el grado de Incapacidad Permanente Parcial sobre una base reguladora de 1.799,49 euros , por lo que se le deberá satisfacer por ello un tanto alzado de 43.187,76 euros, equivalente a veinticuatro mensualidades calculadas sobre dicha base, condenando a dicho pago a la Mutua Fremap como responsable directa por subrogación en las responsabilidades de la empresa empleadora López Lajarín Hnos., y Cristalería Juventud, en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en los términos legales.

Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito efectuado para recurrir, y, asimismo, se dispone la cancelación parcial del aseguramiento prestado por la diferencia existente entre la condena de instancia y la presente en fase de recurso, en los términos legales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.