Sentencia Social Nº 1284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1171/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1171/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/010168

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0010168

SENTENCIA Nº: 1284/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21/6/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ZARDOYA OTIS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por Celestino , Conrado Y Dionisio frente aACRESA CARDELLACH S.L., ADMOTION S.L., ASCENSORES ASPE S.A., ASCENSORES EGUREN S.A, ASCENSORES ENOR S.A., ASCENSORES INGAR S.A., ASCENSORES PERTOR S.L, ASCENSORES SERRA S.A., CONSERVACION DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., CRUXENT-EDELMA S.L., ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, Conrado , GRUPO ASCENSORES ENOR, MONTES TALLON S.A., MONTOY S.L., MOTOTRACCION ELECTRICA LATIERRO SA, PUERTAS AUTOMATICAS PORTIS S.L. y ZARDOYA OTIS S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-El grupo ZARDOYA OTIS tiene como objeto social la fabricación de maquinaria de elevación y manipulación, siendo ZARDOYA OTIS S.A. la empleadora de los demandantes.

2º.-Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de ZARDOYA OTIS S.A. y ASCENSORES EGUREN S.A.

3º.-El 28/09/2015 la empleadora comunicó a los Delegados de Personal del centro de trabajo de Munguia escrito del tenor siguiente:

'Muy señores nuestros,

Por medio de la presente carta se pone en su conocimiento que la empresa ha adoptado las siguientes decisiones:

Traslado de los 13 trabajadores de los departamentos de Ingeniería y Calidad de los Proveedores a la oficina de Bilbao donde se encuentra ubicada la Delegación Comercial, con efectos de 1 de enero de 2016. Dicho traslado no implica cambio de residencia para los trabajadores afectados.

Traslado de los 18 trabajadores del Service Center a Vigo, en donde se continuarán efectuando las actividades de dicho departamento. El centro de trabajo que a tal efecto abrirá Zardoya Otis se estará ubicado en el recinto de la actual fábrica de ENOR, perteneciente al mismo grupo empresarial.

En relación con el traslado a Vigo, dado que implica cambio de residencia, de conformidad con lo establecido en el art. 40.2 ET y art. 50. C del Convenio Colectivo , requiere la apertura de un periodo de consultas, para cuya iniciación se les convoca a una reunión para el próximo día 2 de octubre de 2015 a las 11:00 horas'.

4º.-A la citada comunicación se acompañaba informe técnico sobre el centro de suministro de repuestos, 'Service Center', que aportado por las partes se da por íntegramente reproducido y que, entre otros, extremos, recogía:

'El bajo nivel de ocupación de las instalaciones de la empresa en Munguia, de menos del 25%, hace difícil justificar económicamente y organizativamente su continuidad con la organización actual. Los gastos fijos actuales de seguridad, mantenimiento, calefacción, climatización, suministro eléctrico, cocina¿ son desproporcionados en relación con la estructura y el negocio generado por la actividad actual del centro.

De las distintas actividades desarrolladas en la empresa, no hay actual ninguna actividad productiva o no productiva que se pudiera trasladar a este centro.

¿

4. EMPRESA ENOR

Recientemente (año 2.012) se ha incorporado al grupo Zardoya Otis la empresa Enor, de reconocido prestigio en el diseño y fabricación de ascensores especiales y ascensores para barcos. Esta empresa tiene sus instalaciones de producción en la ciudad de Vigo.

Esta empresa tiene en sus instalaciones de Vigo un Service Center dedicado al suministro de repuestos a la red comercial de la empresa Enor, en la que trabajan 5 personas y ocupando aproximadamente 1/3 de la superficie ocupada por el almacén de Munguia.

Además existen unos 2.500 metros cuadrados disponibles que permiten aumentar la capacidad actual de este almacén de repuestos de Enor.

El que la actividad de este centro se dedique a la producción de modernizaciones y materiales especiales, implica la posibilidad de un interesante aprovechamiento de la estructura y materiales de las actividades para la actividad de suministro de repuestos.

5. REORGANIZACIÓN Y TRASLADO SERVICE CENETR.

Por los hechos anteriormente expuestos, se han tomado las siguientes decisiones:

-Trasladar todas las actividades del Service Center de Munguia a la fábrica de Vigo de la empresa Enor perteneciente al Grupo Zardoya Otis, a cuyo efecto ésta procederá a la apertura de un centro de trabajo.

-Este traslado implicará que Zosa hará una propuesta de traslado a este centro a los 18 trabajadores que hay actualmente en SC.

-Trasladar a la oficina de Bilbao (junto a la delegación comercial existente) a los otros 13 trabajadores del centro, de los departamentos de ingeniería y calidad de proveedores.

Este traslado del Service Center además del resto de las oficinas implicará un mejor aprovechamiento de las instalaciones de la empresa en Enor, y en el caso de Munguia el cierre definitivo del centro.'

5º.-Consta en el Acta de la reunión celebrada en este fecha:

Previo al inicio de la reunión ordinaria fijada para tratar ternas de la reunión trimestral (datos que no han sido facilitados), la empresa anuncia el traslado del Service Center y el Departamento de Ingeniería para antes del 31 de diciembre de este año. El Service Center se trasladará a las instalaciones de ENOR en Vigo, donde aperturará centro de trabajo de Zardoya OTIS y afectará a 18 personas.

La ingeniería será trasladada a unas instalaciones en la Delegación de Zona del País Vasco en Bilbao. Afectará a doce personas para su traslado más una que se dedica a relaciones con los proveedores.

La empresa comunica que se abrirá un proceso de periodo de consultas de 45 días. Que se iniciará en la reunión el día 2 de octubre de 2015, para fijar calendario de reuniones del periodo de consultas.

Se hace entrega a los representantes de los trabajadores de la siguiente documentación:

- Comunicación de los traslados.

- Condiciones de traslado por cambio de residencia.

- Informe Técnico sobre el Service Center.

El Comité de Empresa pregunta de qué forma se puede evitar el traslado de las instalaciones. La empresa responde que la decisión ya está tornada y se remiten al Informe Técnico del que han hecho entrega y al periodo de consultas que se abrirá para hablar de la decisión del traslado.

El Comité de Empresa muestra su rechazo al traslado de las instalaciones y denuncia ante la empresa que quieran hacer un cierre total de las instalaciones cuando están pendientes de readmitir a los trabajadores despedidos teniendo una sentencia de nulidad. También, que si la empresa pretende con esta medida no hacer efectiva la reincorporación de los trabajadores.

La empresa no comparte las manifestaciones del párrafo anterior y contesta que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia está recurrido y que aún no hay pronunciamiento sobre la ejecución provisional de la sentencia.

6º.-Las condiciones que se ofrecían a los trabajadores eran:

1. Con carácter previo a la efectividad del traslado, tendrá derecho a2 días de permiso retribuido para viajar a la localidad de su centro de destino.

2.Gastos de acomodación: Percepción del Importe correspondiente a las dietas y hotel que regula el Convenio Colectivo para sus gastos de estancia, hasta un máximo de un mes desde la fecha efectiva de traslado. Dichos gastos deberán Justificarse por 3040. Adicionalmente, recibirá, de una sola vez, la cantidad bruta de una 1 mensualidad bruta.

3.Como compensación por traslado y en concepto de ayuda de vivienda,para atender los gastos extraordinarios que se originan en los cambios de residencia, la percepción de una cantidad bruta a tanto alzado de seis mil euros (6.000 €) en el mes siguiente a que se haga efectivo el traslado y una cantidad de cuatro mil euros (4.000 €) al transcurrir un año desde el inicio del traslado.

4.Gastos de transporte de mobiliario y enseres personales,previa presentación de tres presupuestos de empresas transportistas

5. Concesión de unperiodo de adaptación al traslado de centro de seis mesesdurante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

7º.-El Service Center, que empleaba al tiempo de producirse los hechos a 18 personas, tiene como misión principal el almacenamiento y distribución de repuestos de ascensor a empresas del grupo en España, desarrollándose esta actividad en el Centro de trabajo de Munguia junto con la de fabricación desde el año 2.011.

8º.-Una vez abierto el período de consultas, se celebraron reuniones entre la mercantil y los representantes de los trabajadores el 2, 16 y 29 de octubre de 2.015, 10 y 16 de noviembre de 2.015.

En la reunión del 16 de octubre de2.015 se informó de que la decisión de traslado de las instalaciones del SC a Vigo era firme pero que se podían buscar alternativas como vacantes o salidas incentivadas informando de la existencia de 23 vacantes internas en las empresas del grupo, aportando la relación de las mismas.

9º.-En la reunión de 16/11/2015 se añadieron a las cuatro condiciones de traslado antes descritas:

'5. Concesión de unperiodo de adaptación al traslado de centro que se ha aumentado en el período de consultas hasta doce mesesdurante los cuales el trabajador podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de su contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades. A esta cantidad se le restaría las cantidades que hubiera percibido con cargo al traslado.

6. Derecho preferente a retornar a Munguia, siempre que hubiera vacantes, si se produjera un plan de reindustrialización en dicha localidad.

7. Condiciones salariales y laborales en Vigo: Los trabajadores del Service Center se trasladan a Vigo con las mismas condiciones salariales y de convenio que tienen actualmente: Aplicación del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, mismo horario y percepción de la prima.

8. Como medidas alternativas ofrecidas para evitar o reducir sus efectos, se han ofrecido recolocaciones en otros centros de trabajo de Zardoya Otis S.A. y otras empresas del Grupo, de las cuales tres como mínimo están situadas en el País Vasco, un puesto para administrativo y dos puestos para técnico de ascensores¿'

10º.-El 19/11/2015 la mercantil remitió a los trabajadores comunicación del tenor siguiente:

'Una vez terminado el periodo de consultas sin acuerdo, se pone en conocimiento de esa representación de los trabajadores que la decisión de la Dirección de la Empresa es proceder al traslado del Service Center desde Munguía a Vigo.

Se adjunta a la presente carta el modelo de comunicación individual que será entregada a cada uno de los trabajadores afectados.

Asimismo se les indica que, aun cuando el periodo de consultas ha concluido, por parte de la Dirección sigue abierta la posibilidad de mantener conversaciones para llevar a cabo la oferta de recolocación en otros centros de trabajo.

Atentamente'

11º.-En la reunión 12/02/2015 la dirección manifestó '¿Que el service center se quedará y que no hay previsto traslado¿'

12º.-La Inspección de Trabajo emitió Informe el18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 9/11/2015 que adjuntado como documento 16 por la parte actora se da por íntegramente reproducido.

La Inspección de Trabajo emitió Informe el18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 28/10/2015 y 10/12/2015 sobre el derecho de información de contratas en la empresa que adjuntado como documento 17 por la parte actora se da por íntegramente reproducido y que recogía la iniciación de expediente sancionador contra la empresa.

La Inspección de Trabajo emitió Informe el 18/12/2015 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 30/09/2015 sobre información sobre rescisiones de contratos a la RLT que adjuntado como documento 18 por la parte actora se da por íntegramente reproducido., iniciándose expediente sancionador contra la empresa.

13º.-El 9/11/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el 16/11/2015 de 07:00 a 09:00 horas

El 26/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 3, 5, 11 y 12 de noviembre de 2015 de 10:45 a 12:30 horas.

El 9/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el días 16 de octubre de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 11/09/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 21 a 25 de septiembre de 2.015 de 10:30 a 11:30 horas.

El 5/06/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 15 a 19 de junio inclusive de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 9 a 13 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 4 a 6 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 24/11/2014 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 1 a 5 de diciembre de 2.014 incluidos de 10:30 a 11:30 horas.

Existen trabajadores que han participado en las señaladas huelgas pertenecientes al departamento de fabricación que han sido recolocados en el País Vasco (documentos 60 y 65 a 70 de la demandada)

14º.-La representación de los trabajadores ha presentado denuncia frente a la mercantil ante la Inspección de Trabajo las siguientes fechas conforme al documento 20 de la parte actora que se da por íntegramente reproducido: 30/12/2015, 10/12/2015, 10/12/2015, 9/11/2015, 13/08/2015, 28/10/2015, 26/10/2015, 30/09/2015, 17/08/2015, 13/08/2015, 17/02/201518/12/2014, 28/11/2014, 13/1º1/2014, 31/10/2014, 11/09/2014, 20/01/2014.

15º.-Mediante escrito fechado a 30/11/2015 que aportado por la demandada con el número 34 se da por íntegramente reproducido, la mercantil comunicó a los representantes de los trabajadores '¿ como continuación a la comunicación efectuada el pasado 28 de septiembre de 2.015 donde se les comunicaba que ña Dirección de Ingeniería se trasladaba a las oficinas de la delegación de Bilbao, informarles mediante el presente escrito que dicho traslado se producirá el próximo 21 de diciembre de 2.012'

16º.-Los trabajadores del Service Center Dª Montserrat , D. Pedro y D. Remigio han sido recolocados en la Dirección de Zona del País Vasco (documentos 48 a 50 de la demandada), dejándose sin efecto la comunicación de traslado a Vigo.

17º.-La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Santiago el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (documento 51 de la demandada).

18º.-La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Serafin el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (documento 52 de la demandada).

19º.-La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Tomás el 22/12/2015, alcanzando avenencia las partes ante la Sección de Conciliación del SMAC, reconociéndose el despido improcedente y aceptando una indemnización el trabajador (documento 53 de la demandada)

20º.-La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Victoriano el 22/12/2015 (documento 54 de la demandada).

21º.-La mercantil procedió al despido objetivo de D. Jose Antonio el 29/12/2015, alcanzando acuerdo privado las partes de liquidación el 30/12/2015 (documento 55 de la demandada)

22º.-La mercantil procedió al despido disciplinario de D. Carlos Jesús el 15/01/2016 (documento 56 de la demandada)

23º.-La mercantil procedió a abrir expediente contradictorio a D. Conrado y D. Celestino el 15/01/2016 (documentos 56 a 58 de la demandada).

24º.-ZARDOYA OTIS comunicó a la Xunta de Galicia la apertura de centro de trabajo el 13/11/2015.

25º.-Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21/05/2015 se estimó la demanda formulada por miembros del Comité de Empresa de ZARDOYA-OTIS frente a las empresas ZARDOYA-OTIS, S.A. - en adelante, OTIS -, ASCENSORES EGUREN, S.A., ASCENSORES INGAR, S.A., CRUXENT- EDELMA, S.L., ASCENSORES SERRA, S.A., MOTOTRACCIÓN ELÉCTRICA LATIERRO, S.A., PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS, S.L., ASCENSORES PERTOR, S.L., ACREDA CARDELLACH, S.L., CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L., ADMOTION, S.L, ASCENSORES ASPE, S.A., MONTOY, S.L., MONTES TALLÓN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A., toda ellas pertenecientes al GRUPO ZARDOYA-OTIS y a RANDSTAD ETT, S.A., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad del despido colectivo de los doce trabajadores despedidos el día 24 de febrero de 2015 en el centro de trabajo de Mungia, declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión, condenando solidariamente a ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A. y absolviendo al resto de demandadas de todas las pretensiones.

En la señalada resolución se recogía, entre otras, como hechos probados, que 'A partir de septiembre de 2014 la empresa, en relación al centro de trabajo de Mungia, ha ido negociando individualmente con las personas trabajadoras a fin de proceder a un cierre parcial del centro, proponiendo traslados a otros centros y pactando extinciones improcedentes; asimismo, ha ido informando al Comité de Empresa. Como resultado de estas negociaciones, se han producido 9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos improcedentes. Los traslados han sido impugnados en demanda de conflicto colectivo que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, cuya vista se celebró el día 18 de febrero de 2015, si bien fue suspendida para proceder a alguna subsanación de la demanda, sin que hasta la fecha se haya fijado nuevo señalamiento de vista oral, habiéndose denegado la medida cautelar solicitada de suspensión de las medidas impugnadas' y, respecto a la pretensión de grupo de empresa se concluía 'Así, en el concreto caso que nos ocupa, los elementos de hecho son subsumibles en los criterios jurisprudenciales como sigue, de donde resulta que varias de las mercantiles demandadas constituyen un grupo empresarial. En primer lugar, debemos reseñar que no existe prueba acerca de las relaciones entre la mayor parte de estas empresas. En segundo lugar, es evidente la relación entre algunas de ellas, relación que tiene incidencia directa en las relaciones laborales. Así, la relación de grupo a efectos laborales es innegable entre ZARDOYA-OTIS y ASCENSORES EGUREN, S.A., hasta el punto de que el Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales en su seno es el mismo, tal como consta en el propio Convenio, aportado a las actuaciones. De otro lado, es particularmente relevante que, en el marco de las negociaciones en el centro de trabajo de Mungia entre la Dirección de ZARDOYA-OTIS y el Comité de Empresa se hayan ofertado a la plantilla algunos traslados a otros centros de trabajo, entre los que se hallan los denominados en las Actas de tales reuniones ENOR y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE. Ello evidencia las relaciones de grupo a efectos laborales - con trasiego de trabajadores - entre estas empresas. Por el contrario, acerca de traslados a otros centros de trabajo ofertados en el marco de estas negociaciones no consta la titularidad jurídica de los mismos ni, por ende, si tales traslados serían a otras de las empresas demandadas, pues sólo se identifican geográficamente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmentela demanda formulada por D. Conrado , Celestino y Dionisio miembros del Comité de Empresa de Zardoya Otiscontralas empresas ASCENSORES EGUREN S.A., ASCENSORES INGAR S.A., CRUXENT-EDELMA S.L., ASCENSORES SERRA S.A., MOTOTRACCIÓ ELÉCTRICA LATIERRO S.A., PUERTAS AUTOMÁTICAS PORTIS S.L., ASCENSORES PERTOR S.L., ACRESA CARDELLACH S.L., CONSERVACIÓN DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS S.L., ADMOTION S.L., ASCENSORES ASPE S.A., MONTOY SL.L., MONTES TALLÓN S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., y ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE S.A., todas ellas pertenecientes al GRUPO ZARDOYA-OTIS,debo declarar y declaro la nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguia a Vigo,condenando solidariamentea ZARDOYA-OTIS, S.A., ASCENSORES EGUREN, S.A., GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., ASCENSORES ENOR, S.A., ELECTROMECÁNICA DEL NOROESTE, S.A.a estar y pasar por esta declaraciónya reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones,absolviendo al resto de demandadas de todas las pretensiones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 2-2-16 en la que estimó la demanda interpuesta y declaró nula la medida de traslado adoptada por la empresa, y ello por entender que esta había incurrido en mala fe durante el período de negociación, no poniendo a disposición de la representación de los trabajadores la documental necesaria para acreditar y justificar su medida de movilidad, rechazando que se conculcase algún derecho fundamental, y ampliando la responsabilidad solidaria a las condenadas, por aplicación del criterio de unidad empresarial que esta Sala del TSJPV ya fijó en su sentencia de 21-5-2015, demanda 5/2015 .

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y lo hace en sus dos primeros motivos articulando el apdo. b) del art. 193 LRJS , para adicionar dos nuevos hechos probados, referente, el primero de ellos, a la puesta a disposición de documentación y, el segundo, también, relativo a la documental que facilitó en el período de consultas.

Recordaremos que para que prospere una revisión fáctica se requiere, entre otros requisitos, que se concrete con claridad y precisión el hecho negado u omitido en el relato fáctico; que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca texto alternativo; y, que tenga trascendencia para modificar el fallo ( TS 6-11-2015, recurso 305/14 ).

Desde la anterior perspectiva, ninguna de las modificaciones va a ser estimada: respecto a la primera, porque no se acredita que se facilitase la documental que el órgano jurisdiccional de instancia ha referido, y, tal y como indica la impugnación del recurso, en diversas actas consta la denuncia específica a la carencia de esa presentación, resultando contradictorio lo expresado con lo manifestado, y, así, del acta de 16-10-15 se desprende que la parte social señalaba que la documental pedida no era simplemente la económica, sino la organizativa y productiva para poder comprobar la proporcionalidad y racionalidad de la medida adoptada; en el acta de 29-10-2015 la parte social señalaba que la documental aportada acreditaba circunstancias pretéritas; en la reunión de 10-11-15 que se estaba ocultando y retrasando información y, en la última de 16-11-15 vuelve la parte social a reiterar la desinformación en general que padece. Si tenemos en cuenta estas puntualizaciones veremos que solamente a través de conjeturas o hipótesis podemos obtener la modificación que se postula, debiéndose concluir que la documentación presentada no tiene el alcance que se postula;

Y, respecto a la segunda modificación, vuelve a acontecer lo mismo, pero, en este caso, además, resulta irrelevante lo que se postula, pues nada nuevo aporta. De aquí el que se rechacen ambas revisiones.

TERCERO.-En el motivo tercero, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , se denuncia el art. 138,7 LRJS, en relación al 40,2 ET , sosteniéndose, básicamente, que no se ha incumplido ningún deber de documentación, el que, aparte de ello, no está previsto legalmente, y que se ha ofertado información suficiente, no derivando de una posible mala fe una consecuencia de nulidad, sino, en su caso, de medida injustificada.

Ciertamente la regulación legal diferencia entre los despidos colectivos, los procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y las modificaciones sustanciales o movilidades geográficas ( arts. 51 , 47 , 41 y 40 ET , respectivamente), con un procedimiento específico para los dos primeros supuestos (Real Decreto 1483/12, de 29 de octubre). Los trámites y requisitos de cada uno de estos procedimientos, desde la proyección normativa, son distintos, destacándose que el art. 40 ET señala que debe existir un período de consultas que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores. También en el precepto se indica que durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. También el art. 41 alude a la necesidad de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, y precisa que el período de consultas versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

No consta la necesidad de presentación concreta de documentación, pero, siguiendo el criterio de interpretación constitucional y jurisprudencial ( TS 16-7-15, recurso 180/2014 ), podemos diferenciar: primero, que el criterio de buena fe es genérico y se refiere a la negociación, de conformidad a las pautas y principios generales de toda convención; segundo, toda medida de modificación del contrato de trabajo, y la espacial lo es, lleva consigo la necesaria razonabilidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida; tercero, es exigible la justificación de la medida, no solo en orden a su fiscalización sino respecto a su conocimiento y acreditación frente a los interlocutores sociales; y, cuarto, la aportación de la documentación acreditativa de la medida es un medio informativo del conocimiento de la misma, garantizando la defensa y tutela de la representación de los trabajadores en orden no solo al conocimiento de la medida, sino de su justificación. De aquí: primera consecuencia, la buena o mala fe no repercute en la posibilidad de declarar la medida nula; y, segunda, la documental aportada debe valorarse en orden a la transcendencia que respecto a la medida tiene la omisión empresarial de presentar determinada documentación.

Partiendo del último elemento que hemos citado, la representación de los trabajadores (también lo ha sostenido la Inspección de Trabajo), ha peticionado constantemente no solo los datos que sirvieron para el despido que se enjuició por esta Sala, sino los específicos de la medida organizativa, en orden a comprobar con ellos la realidad de los criterios que expresa la empresa; de otro lado, tanto de la sentencia recurrida a través de su amplia exposición, como de las actas suscritas en el período de consultas, es deducible una incógnita permanente y constante que en orden a concretar la medida específica ha suscitado la empresarial, obviando la aportación de los elementos no solo fácticos, sino documentales que viabilizan la medida ofertada y propugnada. A ello debemos unir el que era exigible la aportación no solo de un informe técnico, sino de las causas concretas en las que se apoya la medida, cuando, precisamente, en febrero de 2015, escasamente siete meses antes, la empresa señaló que no existía plan alguno respecto al centro de Munguia. Y, por último, coincidimos con la Magistrada recurrida en que el informe aportado se confecciona unilateralmente por la empresa; y, también, con la representación de los trabajadores, cuando señala que ni tan siquiera está suscrito. De aquí el que el tal informe ni tan siquiera sea un soporte técnico, sino más bien un documento confeccionado unilateralmente sin que haya quedado contrastado.

De lo anterior deducimos la importancia y relevancia de la documental que la sentencia recurrida denuncia, y ello nos lleva a concluir con una omisión por parte de la empresa de negociar en el período de consultas la causa, en el sentido de informarla y justificarla, intentando, exclusivamente, aparentar o cumplir un trámite consultivo, sin ningún tipo de basamento real, ofertando la medida y las causas sin posibilidad de modificarlas o tan siquiera de evidenciarlas, salvo en lo que es su mera aseveración.

De lo anterior el que concluyamos con la nulidad de la medida, por carencia de cualquier documental sobre la misma (reiteramos sobre la misma), y por omisión de un verdadero período de consultas sobre la causa.

El cuarto motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia los mismos preceptos que el anterior, arts. 40 ET y 138 LRJS , señalando que la causa está justificada, siendo razonable en la medida. En cuanto hemos precisado que se desconoce la causa de la medida, difícilmente se rebasa el umbral de proporcionalidad, acreditación o idoneidad de la misma, puesto que, lo indica la sentencia recurrida, se aplica un criterio de oportunidad del que se desconoce su origen, pudiendo perfectamente trasladarse el centro de Vigo a Munguía; o, cuando menos, mostrarnos la necesidad, coyuntura o situación que determinaría que el servicio que se realizaba en Munguía puede operar en otro lugar, o que el abastecimiento sigue garantizado. Se desconocen cualesquiera circunstancias de la medida, y por ello el que, además de que no se acredita, salvo en esos términos genéricos que se invocan, sea realmente, desde la proyección del derecho una medida que haya sido acreditada.

CUARTO.-En la impugnación del recurso se instaba la nulidad de la medida por conculcación del derecho fundamental de indemnidad y del de huelga. Indica este escrito de impugnación que no se ha recurrido la sentencia porque ha sido favorable a los intereses de los trabajadores, pero se argumenta sobre la nulidad por violación del derecho fundamental. A este escrito se ha opuesto la empresa, presentando nuevo escrito en el que indica que debían haber recurrido los trabajadores la sentencia si estimaban que concurría una nueva causa de nulidad que la instancia ha rechazado. Y coincidimos con este planteamiento.

Pero no somos la última instancia, pues existe posible recurso de casación frente a nuestra resolución, y es dentro de este contexto dentro del que vamos a analizar la causa de nulidad que se esgrime.

Reiteramos la fundamentación de instancia en orden a abordar esta cuestión, precisando la necesidad de aportar indicios suficientes para realizar una inversión de la carga probatoria, en cuanto que con ello se intenta evitar la dificultad que para la parte implica el revelar los verdaderos motivos de una decisión empresarial. De aquí el que se exija la presencia de indicios que sean veraces, como pueden ser la conexión temporal o las conductas empresariales (TC 11-9- 14, sentencia 140). Tengamos presente que tanto el derecho de huelga está protegido constitucionalmente como lo está el de la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad frente a represalias o sanciones por el ejercicio de la misma (TC 28-3-11, sentencia 33 y 14-2-11 , sentencia 6/11).

Desde los anteriores asertos el que haya dos elementos de los que debemos partir para configurar la posibilidad de invertir la carga probatoria: el primero, lo hemos ya señalado, que en febrero de 2015 la empresa señaló que no se iba a cambiar el centro de trabajo; y, segundo, que la causa en la que se apoya la movilidad geográfica ni ha quedado justificada ni se encuentra idónea. Si a ello unimos la actividad reivindicativa de los trabajadores, mediante las huelgas que detalla la misma sentencia a través de su relato fáctico (hechos probados decimotercero y decimocuarto), observaremos que el elemento cronológico, tanto respecto al derecho de huelga como de tutela judicial efectiva, se ha aportado, e igualmente la conducta de la empresa no tiene justificación, desde la proyección jurídica. En definitiva: existen elementos fácticos suficientes para invertir la carga probatoria, y deducir que la empresa no ha satisfecho de manera suficiente la misma, pues no aporta elementos de los cuales poder deducir la justificación de la medida, y ello determina que la relacionemos con el ejercicio de unos derechos constitucionales, y una actitud de represalia, perjuicio o sanción por su ejercicio.

Todo ello lo referimos con carácter cautelar, puesto que hemos mantenido la nulidad de la medida por los propios argumentos de la sentencia, rechazando los motivos de la empresa, pero, para el caso de que debiéramos analizar los pedimentos subsidiarios, dejamos reflejados lo anterior en cuanto que el suplico de la impugnación pedía el reconocimiento de 'la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores'.

La desestimación del motivo empresarial, vista la naturaleza del procedimiento, no implica la imposición de costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 2-2-16 , procedimiento nº 998/15, por don Bernabé Echevarría Mayo, abogado que actúa por cuenta de Zardoya Otis, S.A., la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1171-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1171-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.