Sentencia SOCIAL Nº 1285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 1285/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. BEATRIZ LOPEZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.73/16, interpuesto porDOÑA Florinda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 1 de Octubre de 2014 , en Autos núm. 1260/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Florinda en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Octubre de 2014 , por la que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Florinda frente alSERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL,en reclamación deDE PRESTACIONES POR DESEMPLEO, y confirmando las resoluciones del SPEE de15 de julio de 2013 y de14 de agosto de 2013, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Florinda , mayor de edad, con DNI número NUM000 , prestó sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGROIRIS S.A.T, dedicada al comercio al por mayor e intermediario del comercio de conservas vegetales, como trabajadora fija discontinua, con fecha de alta en la empresa desde el 20/09/2012 y con un período de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola 2012/ 2.013 hasta junio de 2.013 -Certificado de empresa que obra en el folio nº 4 del expediente administrativo-

2º.- Al cese de la actividad el día 25 de junio de 2013, la actora solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo, aportando certificado de empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña, y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior, ascendiendo a un total de 70 días cotizados. Igualmente, se hace constar en el certificado de empresa, dentro del cuadro correspondiente a las bases de cotización de los 180 días precedentes a la fecha de suspensión/extinción de la relación laboral, que 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/extinción en la empresa', el número de días cotizados es '0'-Certificado de empresa que obra en el folio nº 4 del expediente administrativo-

3º.- En fecha 15 de julio de 2013, el SPEE dictó resolución por la que reconocía a la actora el derecho solicitado en los siguiente términos:

-Días cotizados: 570

-Días de derecho: 180

-Días consumidos: 110

- Período reconocido: del 06-7-2013 al 15-9-2013

-Base reguladora diaria: 30,94 euros

-% sobre la base reguladora: 70

-Cuantía diaria inicial: 22,15 euros

-Fecha de inicio del pago: 10-8-2013-folio nº 3 del expediente administrativo-

4º.-Frente a la anterior resolución, la actora formuló, el día 25 de julio de 2013, reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del SPEE de fecha 14 de agosto de 2013 -folios nº 1 y 2 del expediente administrativo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Florinda , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en la que la actora pide que se le reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo desde el día 26-6-2013, revocando la resolución administrativa impugnada en la que el Servicio Público de Empleo le reconoce el derecho a lucrar esta prestación a partir de 6-7-13, por considerar que la trabajadora se encontraba desde que finaliza la campaña agrícola hasta esta fecha en situación de vacaciones no disfrutadas. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la trabajadora, que es impugnado de contrario por el SEPE.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe hacerse constar, como ya resolviese esta Sala en su Sentencia de 2 de octubre de 2014, dictada en el recurso de suplicación nº 1110/14 , que nos encontramos ante una controversia que tiene afectación general, pues afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, en cuyo artículo 6, se prevé la aplicación del coeficiente de 1'33, a los días de trabajo efectivo, con el fin de incluir la parte proporcional de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal. La controversia reside en aquellos casos, en que los días cotizados por tales trabajadores, exceden del periodo natural de duración del contrato, por lo que se debe determinar, sí tal exceso de días se corresponden o no con los días de vacaciones pendientes de disfrutar a la fecha del extinción del mismo, y de ser así, se retrasaría el nacimiento de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS . Por lo tanto, dado que como se ha dicho, la Sala ya ha resuelto que los recursos sobre esta materia deben ser admitido, dada la notoria afectación que proyecta la controversia planteada, procede entrar a conocer sobre el fondo, con independencia de la cuantía del pleito.

TERCERO.-Dicho lo anterior, se recurre en suplicación reclamando por la doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: 'el Certificado de Empresa de los actores que obran en autos en los folios nº 16 y reverso del folio 19, aparece como 'Vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de suspensión/extinción en la empresa', la cifra '0'.

Pues bien, entiende esta Sala que la revisión interesada debe ser desestimada, por cuanto, se trataría de la inclusión de una expresión que implica una valoración jurídica que no se desprende de los documentos obrantes en autos sin exigir conjeturas o interpretaciones.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en los artículos 207 , 208.1.4 y 209.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Ello puesto en relación con el articulo 6 de la Orden de 30 de mayo de 1991 y el Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas y Hortalizas para la provincia de Almería.

Pues bien, después de esta Sentencia, han recaído otras en esta Sala, como es el caso de la antes mencionada sentencia de 2 de octubre de 2014 o la mas reciente de 31 de marzo de 2016 , en el siguiente sentido: 'La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio): 'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

4. Por el trabajador demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientra que por el SPEE, se estima que los 19 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble. De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional. A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma'.

En el caso que ahora nos ocupa se considera aplicable la misma conclusión a la que se llega en las anteriormente mencionadas, máxime cuando no consta certificado de empresa ni otra prueba de la que se desprenda que la trabajadora haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral',por lo que el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo.

Por lo tanto, se desestima el recurso de suplicación, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto porDOÑA Florinda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 1 de Octubre de 2014 , en Autos núm. 1260/13, seguidos a instancia de DOÑA Florinda , en reclamación deDESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.