Sentencia SOCIAL Nº 1285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000127/2018
NIG: 3803844420170001767
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001285/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000248/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: MARCUS MANAGEMENT SERVICES S.L.; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES
LOJENDIO
Recurrido: Herminia ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000127/2018, interpuesto por D. MARCUS MANAGEMENT
SERVICES S.L., frente a Sentencia 000341/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los
Autos Nº 0000248/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Herminia , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. MARCUS MANAGEMENT SERVICES S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 de octubre de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Herminia , mayor de edad, inició su relación laboral con Marcus Managemente S.L. el 10 de abril de 2015, con la categoría profesional de camarera de piso, a jornada completa y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.259,59 euros. (hecho conforme entre las partes)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El 15 de febrero de 2017, Doña Herminia fue atendida en el centro de salud de Los Cristianos y remitida a consulta de cirugía general con diagnóstico de Hernia Abdominal. (hecho probado que se desprende del folio 95 de los autos).

CUARTO.- En fecha 21 de febrero de 2017 el actor inició una situación de incapacidad temporal, por contingencias comunes, con diagnóstico: 'hernia abdominal', y duración estimada 267 días en el octavo parte de confirmación, en el primero era de 45 días. (hecho probado que se desprende de los folios 77 y 96 de los autos).

QUINTO.- El 8 de marzo de 2017, la empresa demandada notifica a la actora carta de despido disciplinario, con efectos desde el 28 de febrero, basada en una disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, que tipifica como falta muy grave del artículo 54.2, 39.5 y 40.7. (hecho probado que se desprende de los folios 12 y 13 de los autos).

SEXTO.- El 11 de septiembre de 2017, Doña Herminia fue atendida en el centro de salud de Los Cristianos haciendo constar que persiste la sintomatologia y que no esta en condiciones de incorporarse a su trabajo. (hecho probado que se desprende del folio 97 de los autos). SÉPTIMO.- El despido estuvo motivado por 'el problema económico de tener que contratar a otra persona por estar de baja' la actora.

(hecho probado que se desprende de la declaración testifical de Don Constantino ). OCTAVO.- El 17 de noviembre de 2015 la actora firma un acuerdo de trabajar los domingos siempre que se los notifique con antelación suficiente y con la posibilidad de cambiar un sábado por un domingo y de trabajar en pareja. (hecho probado que se desprende del folio 89 de los autos). NOVENO.- El día 20 de septiembre de 2017 se dicto sentencia por juzgado de lo social numero 3 en los autos 398/2017 y cuyo hecho probado sexto establece 'En fecha 6 de abril de 2017 la empresa demandada entrego a las tres actoras comunicación con el siguiente contenido: 1.- Según la elaboración semanal del trabajo se tiene obligación de trabajar cualquier día de la semana que se asigne incluidos domingos y festivos'(hecho probado que se desprende de los folios 81 a 85 de los autos). DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 21 de marzo de 2017, celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 26 de abril de 2017. (hecho probado que se desprende del folio 25 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Doña Herminia , asistido por el letrado D.

Eliseo frente a Marcus Managemente S.L., asistido por la letrada Dña. Carolina Susana Tabares Lojendio y, en consecuencia, declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa demandada el 28 de febrero de 2017, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de un salario diario de 41,98 euros. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los terminos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D.

MARCUS MANAGEMENT SERVICES S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita la revisión del hecho probado tercero para que se añada el texto siguiente: 'Con posterioridad al despido de la trabajadora, el 09/03/2017, el Servicio Canario de Salud emite parte de consulta en el que consta que el 15 de febrero de 2017, Doña Herminia fue atendida en el centro de salud de Los Cristianos y remitida a consulta de cirugía general con diagnóstico de Hernia Abdominal '.Se basa en el documento que figura en el folio 95 de los autos, efectivamente así se refleja en dicho documento , por lo que se accede a la modificación.

El recurso interesa la modificación del hecho probado cuarto, con apoyo en los folios 77 y 96 de los autos, proponiendo la siguiente redacción: 'En fecha 21 de febrero de 2017 la actora inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, con una duración estimada de 45 días según el primer parte de confirmación entregado a la empresa, con diagnóstico: hernia abdominal y duración estimada 267 días según consta en el octavo parte de confirmación, presentado en la Mutua Universal el 11 de octubre de 2017.'Se accede a la revisión pues en los partes que figuran en los folios referenciados en el parte de confirmación de 28 de febrero de 2017 se consignaba que la duración estimada de la baja era de 45 días, y en el octavo parte de 10 de octubre de 2017, que figura en el folio 96 ,la duración estimada del rpoceso de incapacidad temporal era de 267 días .

Solicita que se añada al hecho probado sexto, con apoyo en el folio 97 el texto siguiente: 'El 11 de septiembre de 2017, se extiende informe a petición de la paciente, por la doctora del Centro de Salud de Los Cristianos haciendo constar que Dña. Herminia ha sido valorada por cirugía CAE Arona el 28.08.17, descartándose patología quirúrgica aguda y cursándose interconsulta con Dpto de Digestivo de zona. Cita programada para el 18.04.18. La paciente está en seguimiento por Ginecología HUNSC, valorada allí el 24.07.17, con diagnóstico de hidrosalpinx derecho, quistes serosos bilaterales, útero miomatoso. PLAN: Cita en 3 meses para ver valoración. Haciendo constar que persiste la sintomatología y que no está en condiciones de incorporarse al trabajo. A la espera de respuesta al tratamiento pautado y su próxima valoración por ginecología. En el informe médico NO se hace referencia alguna a la 'hernia abdominal.' En el referido informe se constatan tales extremos, no se refleja el término hernia abdominal , pero ya en el hecho probado que se pretende modificar se hace referencia al citado informe y no es trascendente .

Solicita que se añada un nuevo hecho décimo primero con el contenido siguiente :'Dña. Herminia se encuentra de baja por incapacidad temporal desde la fecha del despido hasta la celebración del juicio' (hecho probado que se desprende del folio 97 de los autos y aclaración de la parte actora ) . Del folio 97 solo resulta que la actora no estaba en condiciones de reincorporarse al trabajo en septiembre de 2017 y es un extremo no controvertido que en el acto del jucio continuaba de baja médica , por lo que se accede a la revisión .

Interesa la adición de un nuevo 'hecho décimo segundo' con el siguiente tenor:'A la fecha del despido (28/02/2017), incluida la actora, constaban 8 trabajadoras dadas de alta en la empresa. Una de ellas, Dña.

Cecilia , se encuentra aún de alta en la empresa a fecha 14/09/2017, constando de baja por incapacidad temporal desde el día 12/01/2017 con una duración estimada de 246 días.'Se basa en los folios 49 y 50, y 80 de los autos.. Efectivamente de los TC2 aportados resulta que el 28 de febrero de 2017 había 8 trabajadores de alta en la empresa , y del parte de baja resulta que Cecilia estaba en situación de incapacidad temporal desde el 12 de enero de 2017, permaneciendo de baja el 14 de septiembre de 2017 y con una duración estimada de la baja de 246 días y continuando de alta en la TGSS en la empresa , por lo que debe accederse a la revisión.



SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción del artículo 54 a 56 del ET y 108 a 110 de la LRJS ,en relación con los criterios jurisprudenciales establecidos en STS de 29 de septiembre de 2014 y 5 de mayo de 2015 . Señala que son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que rechazan la declaración de nulidad de un despido por la simple razón de que la causa invocada en la carta de despido no coincida con el motivo real del empleador para proceder a la extinción del contrato de trabajo, con abstracción de si ese motivo real resulta ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. Igualmente señala con invocación de la doctrina establecida en STS de 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014 , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada'.Alega igualmente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad. No obstante, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, considera que el concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Alega que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad. Señala el recurso con invocación de diversas resoluciones de distintos Tribunales Superioresde Justicia, que no todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido, sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE aún un despido que tuviera como causa real una situación de enfermedad.Señala el recurrente que en el presente caso lo único que consta en hechos probados es una baja médica por contingencias comunes del 21 de febrero de 2017, con una duración estimada de 45 días, según consta en el primer parte de confirmación entregado a la empresa (hecho probado 4º), todo ello derivado, al parecer, de una hernia abdominal que únicamente y, por primera vez, se hace constar en el parte de confirmación nº 8, presentado en la mutua el 11 de octubre de 2017, 8 meses después del despido, como una dolencia de larga duración pues en el informe médico emitido con anterioridad, el 11 de septiembre de 2017, ni siquiera se hace mención a la citada hernia abdominal. Alega la empresa que en esas circunstancias, en las que la situación incapacitante para el trabajo, no se ha puesto en conocimiento de la empresa en ningún momento, ni la propia trabajadora conocía hasta 8 meses después de la extinción contractual, mal se puede considerar que la enfermedad de la actora era de larga duración en el momento del despido y, por tanto, pueda ser calificada de discapacidad. Añade que en el presente caso los hechos e indicios reconocidos por el propio Juzgador en la sentencia impugnada, demuestran que la empresa nunca actuó discriminatoriamente contra la trabajadora por su posible discapacidad sino que, efectivamente se puede afirmar que tenía otras razones de carácter no discriminatorio para proceder a su despido, pues además de desconocer su posible discapacidad laboral en el momento del mismo, con una plantilla de 8 trabajadoras, además de la actora, otra trabajadora presentaba una baja por incapacidad temporal de larga duración desde el 12/01/2017 (246 días), sin que se haya verificado ningún tipo de represalias contra la misma y quecontinuaba trabajando en la empresa . Reitera que el mero hecho de que no se haya acreditado la causa de despido invocada en la comunicación escrita no implica la nulidad del despido , sino la improcedencia y concluye que de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de laJurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido debe declararse improcedente y lacondena deberá regirse en los términos previstos enlos artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de losTrabajadores.Asi en relación a la indemnización por despido, señala que teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de losdías sueltos a un mes completo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 ), ascendería, por una antigüedad al momento del despido de 1 año y 11 meses, a un total de (41,41*23*33/12) 2.619,18 euros.

En segundo lugar, para el caso producirse una readmisión de la trabajadora,indica el recurso que habiendo quedando acreditado que la trabajadora permanecía en situación de incapacidad temporal y existiendo una suspensión del contrato ello excluiría el devengo de salarios de tramitación, por lo que la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia establecida en SSTS de 3 de mayo de 2011 , 15 de septiembre de 2010 y 11 de abril de 2014 que no reconocen el devengo de los citados salarios de tramitación mientras dure la misma. Por último y en todo caso señala que conforme a la STS de 11-04-201), se devengaría tal derecho por el importe correspondiente al complemento de Incapacidad Temporal al 100% del salario real.

La STS de 3 de mayo de 2016 señala que la condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero indica que los conceptos de enfermedad y discapacidad no son coincidentes o equiparables, señalando que la enfermedad es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado, y sin embargo, la discapacidad es una situación permanente que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada.Por ello concluye que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples, pues los discapacitados tienen unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.El Tribunal Supremo en el referido supuesto en que la recurrente había sufrido un accidente de tráfico el 1 de marzo que le provocó un 'latigazo cervical', y fue despedida el 11 de marzo de 2013 ,cuando aún se encontraba en situación de IT, consideró que el despido debía ser calificado como improcedente y no nulo al no existir un factor de discriminación, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos. Igualmente el Tribunal Supremo abordó la incidencia de la STJUE de 11 de abril de 2013 , señalando que no procedía calificar de discapacidad la situación de la demandante atendiendo al concepto de discapacidad recogido en la Directiva. Indica que este concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

Igualmente la STS de marzo de 2018 dictada con ocasión de un supuesto en que la trabajadora había sido despedida disciplinariamente encontrandose en situación de incapacidad temporal señala: 'Entre ambas resoluciones cabe establecer la necesaria contradicción pues ambas trabajadoras se encontraban en situación de incapacidad temporal cuando fueron despedidas con la sola diferencia de que en la sentencia de contraste se produce a los diez días de iniciada aquella situación en tanto que en la sentencia recurrida se comunica la extinción del contrato cuando ha transcurrido un periodo superior sin agotar el máximo en incapacidad temporal.

La recurrente alega la infracción de los artículos 4.2 c ) y 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disconforme con la declaración de nulidad del despido que el Juzgado de lo Social y la Sala de Suplicación fundan en su condición de discriminatorio basado en la noción de 'discapacidad' que en ambos casos se extrae de la doctrina emanada del TJUE en su interpretación de la Directiva 2000/78. En el caso enjuiciado el despido afecta a quien se encuentra en situación de incapacidad temporal que se ha prolongado con posterioridad al despido. El mismo se ha fundado por la comunicación extintiva en una causa disciplinaria, 'un notable rendimiento laboral inferior al pactado' debido a que desde el 1 de mayo de 2014 hasta el día de hoy (31-7-2015) ha estado en alta en la empresa un total de 453 días de los cuales exclusivamente ha estado en disposición de prestar sus servicios en forma efectiva durante 164 días'.Como quiera que no consta en el relato histórico ningún otro periodo de ausencia por enfermedad o por otras causas se entiende que la inasistencia al trabajo es la debida a la baja por incapacidad temporal iniciada el 13-10-2014 y no concluida en la fecha de la extinción del contrato.

Lo injustificado del despido disciplinario es del todo evidente ya que ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal. El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.

Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas poresta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumuladosC- 13/15 (Chacón Navas) y los acumuladosC- 335/11yC- 337/11 (Ring) así como en elC- 395/15(asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional laDirectiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art.1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular,sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: ' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente:'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c ) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuar trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.' En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquellas sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en elC- 270/16(asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.' En el presente supuesto la actora permanecía en situación de incapacidad temporal desde el 21 de febrero de 2017. El despido se notifica el 8 de marzo de 2017 con efectos de 28 de febrero de 2018. En la fecha del despido la duración estimada de la enfermedad era de 45 días , según consta en el primer parte de confirmación, por lo que no se podía considerar que era probable que la limitación fuera de larga evolución, y con independencia de la posterior duración de la situación de la incapacidad temporal. Si bien es cierto que en la sentencia se considera probado conforme a la declaración del encargado que el despido estaba motivado por el problema económico de tener que contratar a otra persona por estar de baja, consta igualmente acreditado que otra trabajadora con anterioridad se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 12 de enero de 2017, y que no fue despedida, permaneciendo de alta en la empresa con posterioridad . Por lo tanto no cabe concluir de conformidad con los criterios jurirpudenciales expuestos que la enfermedad de la demandante, pueda ser equiparada a discapacidad, por lo que no nos encontramos ante un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales por lo que es preciso estimar el recurso en este punto y declarara la improcedencia del despido al no constar justificado el mismo .En relación a las consecuencias del despido conforme a los establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , procede tener en cuenta los siguientes parámetros, un tiempo de servicios desde el 10 de abril de 2015 al 8 de marzo de 2018 fecha en que se le comunica el despido y un salario diario de 41,41 euros (1259x12/365) ( STS 24 de enero de 2011 ).

En relación al abono de salarios de tramitación la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, por lo tanto cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los salarios de tramitación en el despido declarado improcedente en el tramo temporal en que coincidan el despido con la incapacidad temporal ( SSTS 15 de septiembre de 2010 , 4 de julio de 2007 , 28 de mayo de 1999 , 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995 ). En el presente supuesto la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal cuando se efectúa el despido, por lo tanto no se devengaran salarios de tramitación mientras se encuentre en dicha situación y en tanto no conste el alta médica .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. MARCUS MANAGEMENT SERVICES S.L., contra Sentencia 000341/2017 de 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000248/2017-00, sobre Despido, con revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Herminia declarando improcedente el despido verificado condenando a la empresa demandada a que a su elección que debera verificar en el plazo de cinco días indemnice a la actora en la suma de 2619,26 o readmita a las trabajadora en idénticas condiciones que regían antes de producirse aquel con abono de los salarios de tramitación a razón de 41,41 euros diarios en los términos expuestos en la fundamentación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.