Sentencia Social Nº 1286/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2749/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/ sentencia nº 2749/2013

RECURSO SUPLICACION - 002749/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1286/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002749/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000335/2012, seguidos sobre Jubilación parcial, a instancia de TABERVALL SA, asistido por el Letrado D. Juan Emilio Ferrero Gimeno contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente TABERVALL SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por TABERVALL S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- Don Alvaro , nacido el NUM000 de 1946 , con D.N.I. Nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , trabajador de la empresa TABERVALL S.A, solicitó pensión de Jubilación parcial ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el día 22 de mayo de 2.006 . SEGUNDO .- El señor Alvaro suscribió en fecha 12 de mayo de 2.006 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial en la modalidad de ' situación de jubilación parcial ' para prestar servicios como metalúrgico con una jornada ordinaria del 15% prestada en 2.006 durante los meses de mayo y junio y el resto de la vigencia del contrato los meses de abril y mayo ; siendo la duración del contrato desde el 12 de mayo de 2.006 hasta el 11 de enero de 2.011 ( folios 185 y ss ) Con fecha de inicio 12 de mayo de 2.006 se suscribió contrato de relevo a tiempo completo con don Fermín para prestar servicios como metalúrgico (folios 188 y ss ) . TERCERO .- Tramitado el oportuno expediente administrativo y por Resolución de fecha ( registro de salida ) 25 de mayo de 2.006 se reconoció al señor Alvaro pensión de jubilación con efectos de doce de mayo de 2.006 con los siguientes parámetros : base reguladora : 1.239,80 euros. Porcentaje de pensión : 85% . Pensión inicial : 1.053,83 euros. CUARTO.-El señor Fermín había sido despedido en fecha 10 de mayo de 2.006 de la empresa BENIART SA , en la que había venido trabajando desde el 23 /06/94 según contrato suscrito con la misma por tiempo indefinido . QUINTO .- La empresa demandante TABERVALL SA y la citada mercantil BENIART SA pertenecen al mismo grupo empresarial y solicitaron en la misma fecha ante la Autoridad Laboral autorización para la extinción colectiva de contratos de trabajo , en el caso de BENIART S.A. de los 24 trabajadores que integraban la totalidad de la su plantilla y en el caso de TABERVALL S.A.de 26 de sus trabajadores . En ambos casos las empresas siguieron el preceptivo periodo de consultas con los representantes de los trabajadores , los cuales concluyeron con acuerdos . En el acuerdo alcanzado por BENIART S.A. con los representantes de los trabajadores la empresa se comprometió a recolocar a los afectados por el ERE en TABERVALL S.A. , a través de cualquier modalidad de contratación con carácter indefinido , en cuyo caso los trabajadores recolocados renunciarían a la indemnización pactada en el Acuerdo; Acuerdo de recolocación que la Autoridad Laboral recogió en su parte dispositiva . SEXTO .-Según informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo , de fecha 24 de abril de 2.007 ( folios 213 y ss ) se ha producido una amortización encubierta de los puestos de trabajo de la empresa BENIART SA pasando a ser trabajadores de TABERVALL SA y eludiendo el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para formalizar el contrato de relevo que señala el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se deduce la existencia de un fraude de ley y , en consecuencia , se puede afirmar que D. Fermín no es válido para concertar un contrato de relevo en calidad de relevista del jubilado parcial D. Alvaro en la empresa TABERVALL SA . SÉPTIMO .- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, previa tramitación de expediente administrativo, y por Resolución de fecha seis de diciembre de 2.008 declaró la responsabilidad de la empresa TAVERBALL en la cantidad de 38.695,15 euros en concepto de jubilación parcial percibida por don Alvaro desde el 12/05/2.006 al 30/11/2.008 . Disconforme la empresa interpuso Reclamación Previa el 5 de febrero de 2.009. La reclamación le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 12 de febrero de 2.009 que puso fin a la vía administrativa. Impugnada la decisión administrativa en vía judicial se siguieron en el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Valencia los autos 389/09 en los que recayó Sentencia en fecha 13 de octubre de 2.009 estimatoria de la pretensión actora y mediante la que se revocaron las resoluciones del INSS de fecha 10/02/2.009 y 5/12/2.008 por las que se reclamaba a la empresa la cantidad de 38.695,15 € en concepto de pago de pensión de jubilación parcial del trabajador de la empresa Don Alvaro , por el periodo 12/05/2.006 a 30/11/2.008 , condenando al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración . OCTAVO .- En fecha 27 de julio de 2.009 se dictó Resolución por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo en el ERE nº NUM003 autorizando a la empresa TABERVALL SA a la extinción de los contratos de trabajo de los 36 trabajadores de su plantilla que figuran en el anexo , resolución en la que consta que el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores finalizó con acuerdo . El citado acuerdo se suscribió en fecha 2 de julio de 2.009 y en el mismo se incluye que 12 de las 36 extinciones corresponden a trabajadores jubilados parciales mayores de 63 años y 6 a trabajadores relevistas de aquellos . También consta en el acuerdo la posibilidad de que los trabajadores afectados opten por practicar una novación de sus contratos de trabajo, pasando a la situación de fijos discontinuos con una prestación de servicios de , al menos , ocho meses al año y con un derecho preferente a pasar de nuevo a fijos ordinarios frente a nuevas contrataciones . NOVENO .- En fecha 29/07/2.009 el señor Alvaro causó baja en la empresa al comunicarle la misma la extinción de su contrato al amparo de la autorización recaída en el ERE pasando a percibir prestación de desempleo desde el día 30/07/2.009 al 11/01/2.011 . Con efectos de 11/01/2.011 el señor Alvaro causó baja en el percibo de la pensión de jubilación parcial por reconocimiento de la jubilación ordinaria DÉCIMO .- El señor Fermín , afectado igualmente por el ERE , novó su contrato pasando a prestar servicios como fijo discontinuo ; prestando servicios en los siguientes periodos : del 30 al 31 de julio de 2.009 ; del 24/08 al 24/09 de 2.009 ; del 1/01 al 24/10 de 2.010 y del 1/01 al 31/05 de 2.011 . Percibió la prestación de desempleo en los siguientes periodos : del 1/08/2.009 al 23/08/2.009 ; del 25/09/2.009 al 30/12/2.009 ; del 25/10/2.010 al 30/12/2.010 ; del 7/01/2.011 al 11/01/2.011 y el día 1/01/2.011 . UNDÉCIMO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha (registro de salida ) 19/10/2.011 se declaró a la empresa TAERVALL SA responsable de abonar a la entidad gestora la cantidad de 14.597,27 euros en concepto de pensión de jubilación percibida por don Alvaro por los periodos comprendidos entre el 30/07/2.009 y 31/07/2.009 ; 24/08/2.009 y 24/09/2.009 ; 31/12/2.009 y 24/10/2.010 ; 2/01/2.011 a 6/01/2.011 y el día 31/12/2.010 . Disconforme la empresa actor interpuso Reclamación Previa el 9/12/2.011 que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 7/02/2.012 . DUODÉCIMO .- Consta incorporadas al expediente administrativo (folio 246 y ss ) copias de Resoluciones del INSS en relación a tres trabajadores en situación de jubilación parcial que vieron extinguidos sus contratos , al igual que los trabajadores relevistas , y en los cuales se exime de responsabilidad a la mercantil . DECIMO TERCERO - La empresa se encuentra actualmente declarada en Concurso de Acreedores en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Valencia . DECIMO CUARTO.- Agotada la via previa se interpuso demanda en fecha 16-03-2012 en solicitud de Sentencia por al que se revoque la Resolución de la Dirección Provincial del INSS notificada en fecha 16 de febrero de 2011 por la que se desestima la reclamación previa presentada en fecha 9 de diciembre de 2011 frente a la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/10/2011 por la que se reclama la cantidad de 14.597,27 € en concepto de pago de pensión de jubilación parcial del trabajador de la empresa don Alvaro condenando a la entidad demandada ' a estar y pasar por dicha delcaración '.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante TABERVALL SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa Tabervall S.A., y absolvió a las partes demandadas INSS y TGSS, interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer y único motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , respecto del derecho, hace referencia a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre , alegando, en síntesis, que cada supuesto debe ser analizado de forma individualizada teniendo en cuenta el contexto socioeconómico en el que se produce y la finalidad de la norma en su conjunto, así como la existencia de fraude ley, y en el presente caso no le es exigible a la empresa el reintegro de la prestación de jubilación parcial ni el cumplimiento en términos estrictos de la disposición adicional segunda, que ningún sentido tiene en los momentos actuales y que las consecuencias que está provocando no son ni eran las que buscaban, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia de instancia y anularse la resolución del INSS que se impugna por la Empresa.

En el presente supuesto atendidos los inalterados hechos declarados probados de la sentencia impugnada, resulta que el Sr. Alvaro trabajador de la empresa Tabervall S.A., solicitó pensión de jubilación parcial ante el INSS y suscribió en fecha 12 de mayo de 2006 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial en la modalidad de 'situación de jubilación parcial' para prestar servicios como metalúrgico con una jornada ordinaria de 15 % siendo la duración del contrato desde el 12 de mayo de 2006 hasta el 11 de enero de 2011, y con fecha 12 de mayo de 2006 se suscribió contrato de relevo a tiempo completo con el Sr. Fermín para prestar servicios de metalúrgico. Con fecha 27 de julio de 2009 se dictó Resolución por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo en el ERE nº NUM003 autorizando a la empresa Tabervall SA a la extinción de los contratos de trabajo de los 36 trabajadores de su plantilla que figuran en el anexo, finalizando el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores con acuerdo. Se establecía que doce de las 36 extinciones corresponden a trabajadores jubilados parciales mayores de 63 años y 6 a trabajadores relevistas de aquellos. También consta que en el acuerdo la posibilidad de que los trabajadores afectados opten por practicar una novación de sus contratos de trabajo, pasando a la situación de fijos discontinuos con una prestación de servicios de, al menos, ocho meses al año y con un derecho preferente a pasar de nuevo a fijos ordinarios frente a nuevas contrataciones. Con fecha 29-07-2009 el Sr. Alvaro causó baja en la empresa por extinción de su contrato al amparo de la autorización recaída en el ERE pasando a percibir prestación de desempleo desde el día 30/07/2009 al 11/01/2011 y con esa ultima fecha el Sr. Alvaro causo baja en el percibo de la pensión de jubilación parcial por reconocimiento de la jubilación ordinaria.

El Sr. Fermín afectado igualmente por el ERE novó su contrato pasando a prestar servicios como fijo discontinuo, percibiendo la prestación de desempleo en determinados periodos. La empresa actualmente se encuentra declarada en Concurso de Acreedores, y por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19-10-2011 se declaró a la empresa Tabervall SA responsable de abonar a la entidad gestora la cantidad de 14.597,27 euros en concepto de pensión de jubilación percibida por el Sr. Alvaro por determinados periodos.

El Tribunal Supremo ( STS 22-9-2010 rec. 4166/2009 ) al analizar las consecuencias de la extinción del contrato de relevo derivadas de la no renovación del mismo, señala que subsiste la obligación empresarial de contratar a otro relevista mientras el jubilado parcial perciba la pensión de jubilación, salvo en aquellos casos de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la empresa en expediente de regulación de empleo debidamente autorizado. La Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre obliga al empresario a contratar a un nuevo trabajador relevista hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, deje de percibir las prestaciones de jubilación anticipada. El número 4 de la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 establece la consecuencia de que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada, por lo que resulta ajustada a derecho la resolución del INSS exigiendo a la empresa demandante el pago de las prestaciones de jubilación parcial abonada al trabajador relevado, desde la fecha en que nació la obligación empresarial de contratar a un nuevo relevista hasta en momento en que se dejo de abonar por el INSS esta prestación, y al haberlo entendido de ese modo la sentencia impugnada debe ser confirmada, previa desestimación del recurso que se examina, dado que en el presente supuesto no consta circunstancia alguna, como pudiera ser la hipotética extinción contractual del resto de la plantilla que permita otra solución. Y sin que a lo establecido sea óbice el que el trabajador relevista cesado haya suscrito un contrato como fijo discontinuo, dado que este tipo de contrato no sirve para cumplir con las exigencias de la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 , ya que las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de TABERVALL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Valencia de fecha 31 de mayo de 2013 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2749 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.