Sentencia SOCIAL Nº 1286/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1094/2019
NIG PV 20.05.4-18/002762
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002762
SENTENCIA N.º: 1286/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eugenia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 25 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre (RPC),
y entablado por la citada recurrente frente a DONOSTIA KULTURA ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Eugenia ha venido prestando servicios por cuenta de DONOSTIA KULTURA ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL, ocupando el puesto de trabajo de TÉCNICA DE COMUNICACIÓN, mediante cuatro contratos de naturaleza temporal, habiendo figurado como tal afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.Que los contratos suscritos por la Sra. Eugenia con la entidad pública demandada han sido los siguientes: 1. Contrato para 'obra o servicio determinado', consistiendo la obra o servicio para la cual se le contrató 'labores de comunicación de Donostia Kultura relacionada con la capitalidad cultural DSS 2016'. Que este contrato tuvo una duración desde el día 13/10/2015 al día 31/1/2017. (477 días).

2. Contrato para 'obra o servicio determinado', consistiendo la obra o servicio para la cual se le contrató 'labores de comunicación relacionadas con el festival Olatu Talka 2017'. Que este contrato tuvo una duración desde el día 1/2/2017 hasta el día 14/7/2017. (164 días).

3. Contrato 'eventual por circunstancias de la producción', siendo su objeto 'realizar tareas correspondientes al puesto de Técnica de Comunicación¿¿. Que este contrato tuvo una duración desde el día 6/11/2017 hasta el día 12/1/2018. (68 días).

4. Contrato 'para obra o servicio determinado', consistiendo la obra o servicio para la cual se le contrató 'labores de comunicación de Donostia Kultura relacionadas con la difusión del Festival Olatu Talka 2018'.

Que este contrato tuvo una duración desde el día 15/1/2018 hasta el día 29/6/2018. (166 días).



TERCERO.Que el salario medio percibido por la actora por los servicios prestados en el último de los contratos suscrito con la entidad demandada ascendía a la suma de 108,65 euros/día.



CUARTO.Que la actora participó en la 'Convocatoria de proceso selectivo para el ingreso como personal laboral fijo de la entidad pública empresarial Donostia Kultura', en la que se ofertaba el puesto de 'Responsable de Comunicación e Imagen'.



QUINTO.Que la demandante tras el proceso selectivo, obtuvo la tercera mejor puntuación, pasando a ocupar el tercer puesto en la bolsa de contratación constituida con aquellos aspirantes que habían superado las pruebas del procedimiento selectivo.



SEXTO. Que el día 3 de septiembre de 2019, DONOSTIA KULTURA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL procedió a la contratación de una Técnico de Comunicación que tenía el puesto n° 11 de la bolsa de contratación.

SEPTIMO.Que las razones dadas por la entidad demandada a la demandante para justificar que no se le hubiere contratado a esta persona, fueron que aunque era cierto que tenía una posición preferente en la bolsa de contratación respecto de la persona finalmente contratada, si se le hubiere vuelto a contratar se habría superado el plazo máximo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores para la acumulación de contratos temporales, y con ello la conversión en indefinido de dicho contrato de trabajo.

OCTAVO.Que el salario correspondiente al puesto de Técnico de comunicación del contrato suscrito por la entidad demandada el día 3 de septiembre de 2018 asciende a la suma de43.998,81 euros, es decir, de 122,08 euros diarios.

NOVENO.Que interpuesta reclamación administrativa previa por la parte actora, la misma no ha sido expresamente resuelta por la entidad pública demandada.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Eugenia contra DONOSTIA KULTURA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL, ABSOLVIENDO a la entidad pública demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla la parte actora, Doña Eugenia , recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda actuada frente a Donostia Kultura entidad pública empresarial (Donostia Kultura), en la que, vía procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho y cantidad, interesaba: 1º) Que se declare su derecho a ocupar el puesto de técnica de comunicación desde el 3 de septiembre de 2018; 2º) Que se declare que a la vista del tiempo transcurrido y la concatenación de contratos temporales en aplicación del art.15 ET , había adquirido la condición de indefinida no fija; 3º) Que se condene a la demandada a la inmediata reincorporación efectiva de la trabajadora al puesto de técnica de comunicación; 4º) Que la demandada le abone los salarios dejados de percibir desde el 3 de septiembre de 2018 hasta su reincorporación efectiva al puesto de trabajo a razón de 122,08 euros brutos diarios.

El recurso de suplicación, que acepta el relato fáctico de la sentencia, reproduce estas peticiones, centrando ambas partes correctamente el objeto debatido en el presente recurso.

En efecto, conforme a las posiciones de los litigantes debemos determinar, en primer término, si la demandada estaba obligada a ofertar a Doña Eugenia el 3 de septiembre de 2018 el contrato temporal de técnico de comunicación al tener mejor posición en la bolsa de contratación temporal respecto de la persona finalmente contratada, y ello por anteponerse los principios constitucionales de mérito y capacidad en la contratación por parte de la Administración, sus organismos y entidades públicas a la Ley, en este caso al art.15.5 ET que supondría su conversión en indefinida no fija en la entidad Donostia Kultura, pero también a la Ley 6/2018 de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, dado el tenor de su Disposición Adicional 43 ª; resuelta la primera cuestión, en segundo lugar hemos de determinar si las restantes peticiones actuadas en demanda se han ejercitado en el momento oportuno y a través de la vía procesal adecuada o, por el contrario, debió accionarse vigente la relación laboral mantenida con Donostia Kultura, o al finalizar la misma vía procedimiento de despido.

La decisión de instancia tras exponer de manera pormenorizada las posiciones mantenidas por ambas partes en el acto de juicio, señala que si bien la entidad demandada incumplió el art.15.5 ET dados los sucesivos contratos temporales que llevó a cabo con la misma sobrepasando el límite temporal que permitía su contratación temporal, la trabajadora debió accionar vigente la relación una vez superados los 24 meses de contratación temporal en un espacio temporal de 30 meses o, en su caso, por despido cuando la demandada le comunicó el fin del contrato temporal de 15 de enero de 2018 (esto es, el 29 de junio de 2018), pero no lo hizo, de manera que caducó la acción deviniendo firme la decisión empresarial de dar por extinguido el último de sus contratos temporales por lo que no es posible ahora el control judicial actual de la regularidad de aquella relación laboral previa ya conclusa.

En orden a la posición preferente de la demandante en la bolsa de contratación temporal respecto de la persona finalmente contratada el 3 de septiembre de 2018, se considera ajustada a derecho la postura de la demandada puesto que de otra forma no se acomodaría al art.15.5 ET , precepto legal que no puede vulnerar a sabiendas, incidiendo en todo caso en que se consintió por la trabajadora el fin de la relación laboral mantenida con la demandada al no haber impugnado en plazo esa finalización.



SEGUNDO.- Expuesto el objeto del debate y la respuesta judicial al mismo, abordamos el examen del recurso de suplicación que articula dos motivos, debidamente amparados en el art.193 c) LRJS .

En el primero denuncia la infracción de los arts.23.2 y 103 CE , art.30.3 de los Estatutos de Donostia Kultura , y arts.4 y 16 de los 'Criterios para la constitución y gestión de las bolsas de trabajo de Donostia Kultura', en relación con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el principio de jerarquía normativa.

A lo largo del mismo sostiene la recurrente que, a la luz de las normas invocadas, no hay ninguna excepción que autorice a la demandada a no respetar el listado de contratación temporal, y por tanto el mejor derecho que tiene la actora a ser contratada el 3 de septiembre de 2018 respecto de la persona finalmente contratada que ocupa peor posición en dicha lista de contratación temporal, de manera que la entidad pública ha vulnerado los preceptos que se invocan puesto que debió respetar el orden de prelación de la bolsa de trabajo conforme establecen sus propios estatutos, no acomodándose de esta forma a los arts.23.2 y 103.3 CE .

Incide en que la contratación preferente de la actora que debió observar la demandada, no se opone a lo establecido en la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado , puesto que de acuerdo con la misma solamente a los órganos jurisdiccionales, vía la oportuna resolución judicial, corresponde atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, o a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración, y tal petición ya se ha actuado en el procedimiento actual.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art.15.5 ET al haberse superado el plazo establecido en dicho precepto para la contratación temporal, dado que la actora mantuvo en un periodo de 33 meses una relación laboral con la demandada superior a 29 meses (un total de 875 días de vigencia de la relación laboral), de manera que había devenido fija indefinida, debiendo ser llamada y contratada el 3 de septiembre de 2018.

Para dar respuesta al recurso acudimos al relato fáctico del que se desprende que la demandante ha venido prestando servicios para Donostia Kultura ocupando el puesto de trabajo de Técnica de comunicación, mediante cuatro contratos de naturaleza temporal, en concreto los siguientes: -Contrato de obra o servicio determinado, consistiendo la obra en 'labores de comunicación' de Donostia Kultura relacionada con la capitalidad cultural DSS 2016, contrato que se extendió desde 13/10/2015 hasta el 31/1/2017 (477 días).

-Contrato para obra o servicio determinado, consistiendo la obra en labores de comunicación relacionadas con el festival Olatu Talka 2017, que se extendió desde el 1/2/2017 hasta el 14/7/2017 (164 días).

-Contrato eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto 'realizar tareas correspondientes al puesto de Técnica de Comunicación', contrato que se extendió desde el 6/11/2017 hasta el 12/1/2018 (68 días).

-Contrato para obra o servicio determinado, consistiendo la obra en labores de comunicación de Donostia Kultura relacionadas con la difusión del festival Olatu Talka 2018, contrato que se extendió del 15/1/2018 hasta el 29/6/2018 (166 días).

Doña Eugenia participó en el proceso selectivo para el ingreso como personal laboral fijo de Donostia Kultura en el que se ofertaba el puesto de 'Responsable de comunicación e imagen', obteniendo la tercera mejor puntuación, pasando a ocupar el tercer puesto en la bolsa de contratación conformada por los aspirantes que habían superado las pruebas del procedimiento selectivo, si bien el 3 de septiembre de 2018 se contrató temporalmente a una Técnico de comunicación, que ocupaba el puesto 11 en dicha bolsa de contratación, siendo la razón ofrecida para no contratar a la actora que, de hacerlo, se superaba el plazo máximo del art.15.5 ET , y por ello se producía la conversión en indefinido de dicho contrato.

Comenzaremos resaltando un extremo claro: la actora por su mejor posición en la bolsa de contratación temporal (nº 3), debió ser llamada y por tanto contratada, de modo previo a la persona finalmente contratada para dicha contratación temporal, dado que esta segunda ocupaba el nº 11. No ocurrió así porque la demandada entendió que entonces vulneraba a sabiendas el art.15.5 ET y su limitación temporal en la contratación, en una tesitura en la que ya se había publicado y entrado en vigor la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para 2018 que obsta en supuestos como el que nos ocupa a esa contratación temporal pues daría lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

En efecto, la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018 , bajo el título ' Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral ', dispone literalmente: Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley53/1984, de26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

Cinco. La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del artículo149.1.18.ª de la Constitución , en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones.' En consecuencia, y dado que ya había entrado en vigor dicha disposición legal en septiembre de 2018, no era posible para la demandada desconocerla a la hora de llevar a cabo una contratación temporal, en concreto la de la actora pues la entidad viene obligada a observarla también en la bolsa de contratación ya que de otro modo la actora vería convertido el contrato temporal a suscribir conforme a su posición en la bolsa de contratación, en contrato indefinido no fijo. Entendemos que la actuación de la entidad pública demandada no contratando a la actora el 3 de septiembre de 2018, resulta ajustada a derecho, en particular a dicha disposición legal que es de necesaria observancia para la misma en la gestión de esa bolsa de contratación temporal, puesto que no podía obviar 'a sabiendas' el art.15.5 ET , convirtiendo a la actora en indefinida no fija por mor de esa contratación conforme a los dictados del art.15.5 ET , y además con sujeción a la exigencia de responsabilidad a los titulares de los órganos o entidades públicas por cometer irregularidades en la contratación temporal.

Y es que el art.15.5 ET , efectivamente establece que adquieren la condición de trabajadores fijos aquéllos que durante un periodo de 30 meses hayan prestado servicios para la misma empresa en el mismo o diferente puesto de trabajo, con o sin solución de continuidad, durante un plazo superior a 24 meses, plazo superado en el presente supuesto sobradamente por la actora, extremo no discutido y que motivó que no se le contratara en septiembre de 2018, actuación de la entidad pública que entendemos, en consonancia con la instancia, que se halla justificada y resulta lícita dadas las circunstancias descritas.

No podemos considerar que la actora hubiera adquirido la condición de indefinida no fija dado que no existe pronunciamiento judicial en tal sentido, ni puede realizarse ahora puesto que no está vigente la relación laboral con la demandada, que concluyó el 29 de junio de 2018, cese que en ningún caso impugnó, sin que pueda declararse su derecho a ser contratada desde el 3 de septiembre de 2018 conforme a lo ya expuesto.

Los pronunciamientos que solicita Doña Eugenia en demanda son propios de un procedimiento de despido, en el que no estamos ni podemos estar dado que finalizó la relación laboral, y la trabajadora consintió esa extinción puesto que no la impugnó vía despido, y el único de los pronunciamientos que actúa que no es propio del procedimiento de despido -el relativo a su contratación preferente el 3 de septiembre de 2018 conforme a su posición en las bolsas temporales de contratación-, no se observó por la entidad pública demandada de manera justificada de acuerdo con la regulación legal que ampara ese proceder de la entidad.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, previa desestimación del recurso, su confirmación en sus propios y atinados razonamientos.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Eugenia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 25-03-19 , en los autos nº 542/18, seguidos por la citada recurrente contra DONOSTIA KULTURA ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL . Se confirma la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1094-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1094-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.