Sentencia SOCIAL Nº 1286/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2446/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2446/20 -E- Sentencia nº 1286 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

D. JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1286/22

En el recurso de suplicación interpuesto por la don Juan Pablo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla dictada en los autos nº 624/18; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pablo contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/02/20, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-El trabajador Juan Pablo ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Diputación Provincial de Sevilla como peón agrícola en un vivero situado en el denominado Cortijo de Cuarto ubicado en la barriada de Bellavista en Sevilla, en virtud de distintos contratos temporales, en su modalidad de eventuales por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en los siguientes periodos:

Del 6/08/12 al 31/10/12

Del 1/07/14 al 31/10/14

Del 4/08/15 al 15/12/15.

Del 5/12/16 al 30/04/17.

Del 18/12/17 al 31/05/18 (folio 318 por reproducido).

II.-El vivero ubicado en el Cortijo de Cuarto forma parte del Vivero Central siendo objeto de una gestión única y compartiendo medios materiales y humanos. El vivero depende del Servicio Forestal integrado en el Área de servicios públicos supramunicipales de la Diputación de Sevilla.

La actividad del vivero en el referido Cortijo de Cuarto, que se desarrolla al aire libre en un extensión de 15 hectáreas, consiste en cultivar, preparar y abastecer de plantas ornamentales (árboles y palmeras exclusivamente en el Cortijo de Cuarto) a los Ayuntamientos de la provincia de Sevilla.

III.-En la actualidad en el vivero prestan servicios un total de 10 trabajadores fijos: un encargado general, un capataz y ocho Oficiales de primera.

Completan la plantilla los operarios o peones contratados de manera eventual. En las instalaciones del vivero ubicadas en Cortijo de Cuarto prestan servicios de manera continuada dos trabajadores fijos: un capataz y un tractorista con categoría de oficial de primera.

IV.-El personal contratado de forma eventual estaba dado de alta en el sistema especial de trabajadores agrarios del RGSS y cotizaba por jornadas reales. A dicho personal se le aplicaba el Convenio Colectivo provincial para las faenas agrícolas, forestales y ganaderas.

V.-Mediante resolución de Presidencia de la Diputación de Sevilla de 31 de julio de 2013 se aprobaron las bases para la constitución de bolsas de empleo para las contrataciones temporales. Se crearon dos bolsas en la categoría de peón agrícola: una para el vivero matriz o central y otra para el vivero de Cortijo de Cuarto. La primera estaba compuesta por 42 trabajadores y la segunda por 48 entre los que figura el demandante ocupando el número 46 en dicha dicha bolsa.

VI.-Las faenas a realizar en el vivero serían las siguientes: extracción y manejo de plantas, escarda y poda y riego de plantas.

VII.-La carga de trabajo depende de las distintas faenas a realizar, en función de la época del año, y condicionadas por la meteorología y la demanda de plantas por parte de los ayuntamientos de la provincia de Sevilla.

VIII.-En invierno y principios de primavera se realiza fundamentalmente las labores de arranque y suministro de plantas incluyendo labores complementarias de preparación de las mismas y la carga de las plantas en los camiones. En dichas labores participan siempre los trabajadores fijos que conducen la maquinaria acompañados del personal eventual. En verano se realiza la escarda, consistente la eliminación de las malas hierbas. El personal temporal complementa y apoya al personal fijo que maneja la maquinaria.

IX.-Las tareas que más número de trabajadores requieren son las de extracción y manejo que se realizaron, tomando como referencia los dos últimos años, entre noviembre de 2017 y mayo de 2018 así como en diciembre de 2018.

X.-El suministro de plantas ha bajado en los últimos años por la menor demanda pasando de 6000 a 7000 árboles en 2006/2007 ha pasado a 2000 en la actualidad.

XI.-El trabajador en los dos últimos contratos realizó labores de extracción y manejo de plantas pero también habría llevado a cabo en otros contratos labores de cultivo, escarda y podas de formación.

XII.-El trabajador, de forma puntual, ha acudido por orden del encargado a realizar labores de arranque de malas hierbas en un campo de fútbol ubicado en Pino Montano o de recogida de naranjas en la sede de la Diputación de Sevilla.

XIII.-El trabajador percibía un salario diario de 49,79 €.

XIV.-El trabajador percibió a la finalización de su último contrato una indemnización por cese de 142,38 € (hoja de salarios al folio 275).

XV.-El día 26/06/18, el trabajador interpuso demanda de despido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la representación letrada de la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en fecha 26 de febrero de 2020, que desestima la demanda en reclamación de despido y en materia de reclamación de indemnización formulada por Juan Pablo frente a la Diputación provincial de Sevilla, entidad que ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-El recurso va dirigido a que se declare la improcedencia del despido que considera operó la Diputación el 31 de mayo de 2018, previo reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo por fraude en la contratación suscrita por las partes bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción; para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley formula el suplicante siete motivos y tres al amparo del apartdado c) del referido precepto.

Se de ha de comenzar indicando que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en relación con un supuesto idéntico, en Sentencia dictada el 6 de mayo de 2021, rec. 3382/19, respecto de un trabajador en iguales condiciones que el accionante, habiéndose remitido la propia sentencia de instancia referente al actor a la sentencia de primer grado correspondiente a ese compañero, manteniéndose tambien en los recursos de suplicación el mismo planteamiento, por lo que razones de seguridad jurídica, igualdad de trato y coherencia obligan a seguir el criterio de la expresada sentencia de esta Sala al no concurrir circunstancias que justifiquen un cambio de parecer.

TERCERO.-En lo que a la revisión fáctica respecta, tal y como se razona en la sentencia dictada en el rec. 3382/19, interesa el suplicante prácticamente una nueva redacción del relato fáctico, pretendiendo justificar el carácter fraudulento de la contratación con base en el hecho de que existen tres viveros independientes, y no una gestión unificada a través del vivero central, y que se declare que es aplicable a la relación laboral el convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla.

Como hemos declarado reiteradamente, la revisión fáctica de la sentencia exige conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el Magistrado en la valoración de la prueba, y sin que la Sala pueda efectuar una nueva valoración de los documentos aportados a los autos como si nos encontráramos ante el recurso ordinario de apelación, y no ante el extraordinario de suplicación.

Solicita el suplicante la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, y se sustituya el primer párrafo en el que se declara que 'El vivero ubicado en el Cortijo de Cuarto, forma parte del Vivero central', para que figure que 'La Diputación de Sevilla tiene tres viveros, cada uno de ellos cumple una función distinta, estando adscritos al Área de Servicios Públicos para la Sostenibilidad, Servicio Público Básico de Espacios Verdes, Parques y Jardines, constituyendo cada uno de ellos un servicio diferente (Servicio 17101 Vivero Cuarto, 17102 Vivero Central y 17103 Vivero Monte de San Antonio), cada uno con su correspondiente personal recogido en la RPT, su bolsa de trabajo y su presupuesto independiente para hacer frente a los gastos de personal y materiales', revisión que no podemos aceptar ya que se justifica en una abundante prueba documental como es la página web de la Diputación, un informe del área de servicios públicos supramunicipales, y los presupuestos, documentos de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas que aunque existan varios viveros, no dependan del vivero central como declara la sentencia de instancia.

Por otra parte la revisión es intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que la improcedencia del despido se pretende justificar en el carácter fraudulento de la contratación eventual del actor, cuestión ajena al hecho de que exista uno o varios viveros en el Excma. Diputación Provincial de Sevilla, teniendo, además, la misma fundamento en documentos que han sido valorados por el juzgador de instancia cuyo criterio, y convicción que se muestra racional y no evidencia el error que se denuncia, ha de prevalecer respecto del interesado del recurrente.

La segunda revisión se refiere al hecho probado 3º de la sentencia, a fin de que se sustituya por la redacción que se propone, para que se enumeren las plazas dotadas de las RPT de los viveros de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, revisión que también debemos denegar por ser igualmente intrascendente para modificar el sentido del fallo.

Seguidamente interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4º de la sentencia, y se declare que 'A todos los trabajadores laborales con contrato indefinido con la demanda, incluidos los dos que prestan sus servicios en el Vivero de Cuarto, se les aplica el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Diputación Provincial de Sevilla', revisión que no podemos admitir por fundarse en el convenio colectivo, que por su condición de norma jurídica carece de efectos revisores, sin perjuicio de que su contenido sea tenido en cuenta para resolver el recurso planteado.

Asimismo propone la modificación del hecho probado 5º de la sentencia para que se declare que las bolsas de trabajo constituidas para los viveros, no son dos sino tres 'una para la finca de San Antonio (Cazalla de la Sierra), otra para el Vivero Central y otra para el Vivero Cortijo de Cuarto', revisión que también debemos rechazar por no justificar en modo alguno la modificación del fallo de la sentencia, al ser un hecho no controvertido que el actor está incluido en la bolsa de trabajo del Vivero Cortijo de Cuarto, compuesta por 48 trabajadores, ocupando el número 46 de dicha bolsa, como declara probado el hecho que se pretende modificar.

Pide a continuación el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el 9 bis, para que se declare que 'Todos los años se incluye en el presupuesto de gasto corriente de la demandada, una partida para 'retribuciones del personal eventual agrícola', cantidad que se ha venido consumiendo anualmente en su integridad, lo que supone contrataciones eventuales todos los años y todos los trimestres del año, y que han permanecido con posterioridad a la extinción del contrato del actor en mayo de 2.018', revisión que como su misma redacción indica supone la inclusión en el hecho probado de una presunción, que además exige el examen de una amplia prueba documental, los presupuestos y listados de situación de gasto de corriente desde el año 2.015, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación.

Asimismo debemos rechazar la revisión del hecho probado 13ª, para que se declare que el actor debe percibir sus retribuciones conforme al convenio colectivo para el personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, y se le incremente el salario día a efectos de despido en la cuantía de '70,54 €/diarios' ya que se justifica igualmente en una interpretación del convenio colectivo, por lo que la revisión no tiene cabida en el relato fáctico.

Por último también hemos de denegar la adición pretendida de una nuevo hecho probado, el 13 bis, para que se declare que 'El trabajador cuenta con una antigüedad desde el 1-4-2014', por ser un dato fáctico que no se justifica en documento alguno sino en la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual, que es una argumentación jurídica que carece de efectos revisores, lo que nos conduce a la desestimación de estos motivos de revisión y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 3.1 b), 4.2 c), 4.2 h), 17 y 82.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1.999, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, e infracción por inaplicación de los artículos 1 y 2, del Capítulo II y el Anexo II y del artículo 40 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación de Sevilla, pretendiendo que se apliquen al actor las tablas salariales previstas en este convenio colectivo, y no las correspondientes al Convenio Colectivo del Campo de la provincia de Sevilla.

Reiterando lo expuesto en la anterior sentencia dictada por esta Sala el 6 de mayo de 2021, el artículo 1 del convenio colectivo de la Excma Diputación Provincial de Sevilla, que regula su ámbito funcional, declara que 'El presente Convenio Colectivo establece y regula las relaciones laborales, condiciones de trabajo y normas sociales de aquellas personas, que, por cuenta de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, prestan sus servicios en régimen laboral, con las excepciones establecidas al respecto en el artículo 88', disponiendo el artículo 2, que contempla el ámbito personal, que 'El presente Convenio regula las relaciones del personal laboral que presta sus servicios en los Centros de trabajo de la Corporación Provincial, aún cuando desempeñen sus funciones fuera de la provincia de Sevilla.'.

El artículo 88 del convenio regula una serie de medidas contra el paro, ninguna de las cuales tiene que ver con la creación de bolsas de trabajo para cubrir necesidades temporales para prestar servicios en centros de trabajo dependientes de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, al disponer que: ' Para favorecer la creación de empleo, se adoptan la siguientes medidas:

1.ª Mantenimiento del volumen de empleo de la plantilla, supeditado ello a las necesidades del servicio.

2.ª Evaluación de la regulación de horas extraordinarias y su sustitución por empleo.

3.ª Ningún trabajador/a de la Diputación ocupará más de un puesto de trabajo en la misma, ni siquiera dentro de su jornada laboral, ni percibirá por tanto, más de un salario.

4.ª El personal laboral que tenga jornada reducida, se le reconoce el derecho a pasar a jornada plena siempre que lo solicite y según las necesidades del servicio.

5.ª Con el objetivo de posibilitar la articulación de la cobertura de las necesidades de personal derivadas de subvenciones, programas, acuerdos o proyectos con otras Administraciones Públicas, se podrán exceptuar de la aplicación del Convenio al personal referido, que se regirá por las condiciones establecidas por las normas propias de tales subvenciones, programas, acuerdos o proyectos con otras Administraciones Públicas o por el Convenio Colectivo aplicable al sector de que trate la actividad, teniendo en cuenta que, con carácter previo a la contratación, tal extremo será negociado con el Comité de Empresa, estableciéndose la norma convencional de aplicación.

El Comité de Empresa recibirá, con carácter previo a las contrataciones, información acerca de dichas subvenciones, programas, acuerdos o proyectos y de las contrataciones a realizar....

6.ª Dada la problemática relativa a la inserción laboral de desempleados mayores de 50 años, por la Comisión Paritaria del presente Convenio se establecerán los mecanismos que articulen la mayor continuidad laboral en la Diputación para el personal contratado temporalmente.'

En consecuencia no hay motivo alguno que justifique la exclusión del trabajador de la aplicación de los salarios previstos en el convenio colectivo, cuando incluso los trabajadores laborales fijos del vivero en el que presta sus servicios perciben estas retribuciones.

La aplicación al actor de unas condiciones salariales distintas al resto de personal al servicio de la Excma. Diputación Provincia de Sevilla, atenta contra el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 14 de la Constitución Española, y contra el principio de igualdad entre los trabajadores fijos y temporales que establece actualmente el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, en aplicación de la Directiva 1999/70 de 28 de Junio, del Consejo de la Unión Europea, y hacia el que se orientan los más reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.002, declara que 'La jurisprudencia en orden a garantizar una igualdad entre trabajadores temporales e indefinidos no ha sido pacífica. Sin embargo, sí se puede afirmar que la misma ha seguido una línea interpretativa expresiva de que el principio de igualdad de trato no justifica la exclusión, en el ámbito de aplicación de los convenios colectivos, de los trabajadores temporales, ni la determinación, en la norma paccionada, de condiciones de trabajo diferentes no justificadas por la temporalidad del vínculo ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 3 de octubre del 2000 )....En consecuencia, pues, no parece inadecuado consagrar, en unificación de doctrina, una jurisprudencia acorde con una de las finalidades que inspira la regulación del citado Acuerdo Marco, cual es garantizar el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del trabajador con contrato de duración indefinida comparable.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 104/2.004, de 28 de junio, interpretando del derecho de la igualdad ante la Ley previsto en el artículo 14 de la Constitución Española, declara que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 Constitución Española , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.'

' Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que seeviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 22/1.981, de 2 de julio , 3/1.983, de 25 de enero , 6/1.984, de 24 de enero , 209/1.987, de 22 de diciembre , 209/1.988, de 10 de diciembre , 76/1.990, de 26 de abril , 20/1.991, de 31 de enero , 110/1.993, de 25 de marzo , 214/1.994, de 14 de julio , 117/1.998, de 2 de junio , 46/1.999, de 22 de marzo , 200/1.999, de 8 de noviembre , 111/2.001, de 7 de mayo , 200/2.001, de 4 de octubre , 212/2.001, de 29 de octubre , 39/2.002, de 14 de febrero y 103/2.002, de 6 de mayo ).'

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la exclusión del demandante del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, ha de fundarse en una causa de exclusión objetiva que justifique el tratamiento diferenciador con los trabajadores laborales fijos de la Diputación, que no puede ser la realización de labores agrarias, ya que la finalidad de la Diputación no es la explotación de fincas agrícolas, por lo que está excluido del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de faenas agrícolas, forestales y ganaderas de la provincia de Sevilla, cuyo artículo 2, que regula su ámbito funcional establece que 'Las normas contenidas en este Convenio, se aplicarán a todas las faenas agrícolas, ganaderas y forestales realizadas por empresas agrarias. Se considerará empresa agraria, la así definida por la legislación vigente y jurisprudencia al respecto', conforme a esta norma no basta con la realización de labores agrarias para aplicar este convenio, sino que es necesario que la empresa en cuyo ámbito se realizan estas labores sea también una empresa agrícola, condición que desde luego no ostente la Excma. Diputación Provincial de Sevilla .

Asimismo el vivero tiene como finalidad la de cultivar plantas para fines ornamentales de los pueblos de la provincia de Sevilla y no la de obtener productos agrícolas destinados para el consumo, por lo que no siendo adecuada la retribución satisfecha al actor como peón agrícola, debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y declarar que procede el reconocimiento al actor de las retribuciones correspondiente al personal laboral fijo de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla para la categoría de peón, conforme al grupo I del convenio.

QUINTO.-Seguidamente solicita que se declare que su contratación eventual era fraudulenta por vulneración del artículo 15.1 b), 15.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 40 del Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Diputación Provincial de Sevilla y por tanto su despido improcedente.

En relación con la validez del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción en las Administraciones Públicas, al igual que se argumentó en la repetida sentencia dictada en el rec. 3382/19, hemos de aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.018 (RJ 2018/3039), en la que se declara que 'tratándose de Administraciones Públicas... sólo los incumplimientos especialmente cualificados de las normas laborales de contratación temporal pueden excluir los efectos propios de temporalidad, pues el efecto de inefectividad o nulidad de los respectivos pactos únicamente podría producirse -lo señala así la sentencia de 20-4-98 (RJ 1998, 3725)- por la existencia de un fraude de ley como conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o una posible elección errónea del tipo contractualque corresponde a un determinado propósito negocial (así -por ejemplo- SSTS 05/07/99 -rcud 2958/98 (RJ 1999, 6443 )-; 21/12/06 -rcud 4537/05 -; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; y 30/05/07 -rcud 5315/05 (RJ 2007, 6113)-). Porque '... es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales [arts. 23.2 y 103.3] y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración' ( ATC 858/1988, de 4/Julio (RTC 1988, 858 AUTO)).

3.- Por lo que se refiere más concretamente al contrato de eventualidad, ...en el supuesto de las Administraciones Públicas, la Sala ha indicado que a pesar de que la recepción de la insuficiencia de la plantilla del organismo en el marco del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores sea ciertamente polémica [lo evidencia la sentencia del Tribunal Supremo 23/05/94 -rcud 871/93 (RJ 1994, 5361)-,..., de todas formas como lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es precisamente la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, 'ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. Y en estos casos, cuando la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se llevea efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico acudir a la contratación eventual' (entre las últimas, SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 ( RJ 2012 , 1761) -; 12/06/12 -rcud 3375/11 -; 26/03/13 -rcud 1415/12 -; y 09/12/13 - rcud 101/13 (RJ 2013, 8176)-).'.

En este caso el vivero, en el que presta servicios el actor ocasionalmente, se dedica a la plantación y cultivo de plantas ornamentales, palmeras y árboles, para los municipios de la provincia de Sevilla y para la mejora de los espacios verdes de la provincia, siendo notorio que el cultivo de estas plantas tiene ciertos picos de actividad, no siendo necesario todo el tiempo el mismo número de trabajadores, por lo que aunque siendo una actividad permanente de la Diputación, se producen de forma coyuntural necesidades de aumento de plantilla, que no tiene porqué ser cubiertas de una forma permanente por personal laboral fijo, siendo por tanto posible acudir a la contratación temporal que en este caso se articula a través de bolsas de empleo, cuyas normas de regulación son pactadas por la vía de la negociación colectiva y que han sido declaradas un mecanismo válido para cubrir necesidades temporales de las Administraciones Públicas.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 582/2018 de 31 mayo. (RJ 20183039), ya citada y que se refiere a la validez de las bolsas de correos para cubrir las necesidades temporales de personal, en la que se declara que 'La muy detallada regulación de la 'Bolsa de Trabajo' -cuya minuciosidad excusa su reproducción- que se hace en el Anexo al Convenio y en las que se le configura como el 'sistema nutrirá a la empresa del personal temporal necesario para cubrir necesidades coyunturales de producción', garantizando plenamente el acceso al empleo en 'Correos' con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'.

En este caso la bolsa de empleo del vivero del Cortijo de Cuarto, presenta una regulación específica, que tiene por objeto, como se reconoce en el recurso 'la distribución regular y equitativa de las jornadas y peonadas a realizar entre los aspirantes que se integren en las listas definitivas que resultan del proceso selectivo', por lo que establece un criterio negociado de contratación en el que prima la distribución del trabajo temporal entre personal en situación de desempleo, lo que es un objetivo admisible en una Administración Pública.

Por otra parte el cultivo de plantas en una actividad que aunque se desarrolle anualmente, tiene épocas de mayor actividad y necesidades de personal como se declara en los hechos probados 8º y 9º de la sentencia, por lo que las necesidades de personal no son idénticas en todas las épocas del año, lo que que impide que se considere irregular la contratacion efectuada al actor, y el reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo, perjudicando los derechos de otros trabajadores que tienen mejor número en la bolsa de empleo, cuyas bases que han sido pactadas a través de la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores son de obligada observancia tanto para el trabajador como para la Excma. Diputación Provincial de Sevilla, por lo que fue válida su contratación como personal eventual como declara la sentencia de instancia.

Dentro de este mismo motivo se refiere el recurrente al reconocimiento de una antigüedad desde el 1 de julio de 2.014, justificando su petición en la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo establecida, entre otras muchas, por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), en la que se declara que el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la 'unidad esencial del vínculo' 'cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación', sentencia que declara que 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses... Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'.

Conforme a esta doctrina la contratación sucesiva del actor con interrupciones significativas entre contrato y contrato, justifica que no se compute a efectos de antigüedad toda la serie contractual, como en este caso en el que el contrato suscrito el 1 de julio de 2.014, antigüedad que solicita el actor, finalizó el 31 de octubre de 2.014, por lo que no puede entenderse vinculado al posterior contrato que se inició el día 4 de agosto de 2.015, 9 meses después, ruptura del vínculo contractual que justifica que no se computen ambos contratos a efectos de antigüedad, debiendo reconocerse al actor la antigüedad únicamente desde el último contrato iniciado el 18 de diciembre de 2.017, ya que el contrato anterior finalizó el 30 de abril de 2.017, 7 meses y medio antes, tiempo suficiente para entender que no existe solución de continuidad entre ambos contratos, por ser su prestación de servicios para la Diputación de Sevilla muy ocasional, lo que nos conduce a la desestimación de esta petición.

SEXTO.-En el último motivo, pretende el suplicante que se declare la improcedencia del despido, por vulneración de los artículos 49.1 b) y c) en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 40 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación de Sevilla, alegando que su cese es improcedente por haber continuado la Excma. Diputación Provincial de Sevilla contratando personal eventual con posterioridad a su cese.

La Sala, al igual que hiciera en su anterior sentencia de 6 de mayo de 2021, no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que para que se atendiera su alegación sería necesario que se acreditara que tras el cese del actor hubo una nueva contratación eventual para cubrir su mismo puesto de trabajo sin interrupción alguna, no bastanto invocaciones genéricas como se mantienen en el recurso de que la Excma. Diputación Provincial de Sevilla continuó realizando contrataciones eventuales, ya que las mismas responden a necesidades coyunturales del cultivo de plantas, que en ocasiones exigen mas personal para atender a las mismas, necesidades que se cubren con los trabajadores que corresponden de la bolsa de trabajo, en el orden establecido conforme a sus méritos, pretendiendo el actor con la demanda y el recurso excluirse de la aplicación de las normas que regulan las bolsa de trabajo, en la que voluntariamente se incluyó.

En consecuencia, no es posible acceder a sus pretensiones de que se le nombre personal laboral indefinido no fijo, y que se declare su despido improcedente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia, reconociendo únicamente el derecho a que se le aplique el convenio colectivo del personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla y se le reconozcan las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de peón.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2020, en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias del expresado trabajador contra la Excma. Diputación Provincial de Sevilla y confirmamos la declaración de procedencia del cese acordado por la entidad demandada el día 31 de mayo de 2.018, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Se reconoce el derecho del Sr. Juan Pablo para que le sea aplicable el convenio colectivo del personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla y se le reconozcan las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de peón.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efecto de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS,

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su frimeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'