Sentencia Social Nº 1287/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7386/2008 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0001994

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 12 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1287/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y -I. C.S.-(Institut Català de la Salut) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 2 de junio de 2008 dictada en el procedimiento nº 39/2008 y siendo recurrida Macarena . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda interposada per Macarena contra INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT i INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, i, amb revocació de la resolució de l'INEM impujgnada, reconèixer el dret de la demandant a la prestació d'atur des del 17.6.07, en una durada de 720 dies i en raó d'una base reguladorda de 2.493,30 euros, prestació de la que es declara la responsabilitat de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT i l'obligació d'anticipar-la a càrrec del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, i condemnar a ambdues entitats, en la respectives responsabilitats, a estar i passar per aquesta declaració i a l'abonament de la prestació reconeguda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- L'actora prestà serveis per l'ICS com a metge des del 16.4.89, per mitjà de successius contractes temporals de caràcter laboral.

2.- Per sentència dictada pel JS núm. 19 de 14.2.95 , es declarà la improcedència del seu acomiadament de data 3.10.94, en considerar que la relació era laboral indefinida des del seu inici "al no quedar acreditada ninguna causa de temporalidad" (foli 30).

3.- En data 15.6.07 rebé comunicació escrita per la qual li era comunicat el seu cessament per causa de la cobertura de la plaça que ocupava, qualificada de "interina per vacant". Interposada per l'actora demanda judicial, ha estat desestimada per sentència dictada pel JS núm. 10 de Barcelona de data 26.10.07 , en considera que "la relación entre las partes ha de calificarse...laboral indefinida, pero no fija, en la distinción establecida en, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal supremo de 20.1.98 y 20.5.00 ". L'actora ha recorregut en suplicació aquesta sentència.

4.- Demanada la sol·licitud de prestacions d'atur, li fou denegada per l'INEM per resolució inicial de 7.8.07 en raó que "en el momento de la situación legal de desempleo, no tiene cotizados a un régimen que proteja la contingencia por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años" (foli 64).

5.- L'actora, des del 16.4.89 fins la data del seu cessament, 15.6.07, ha prestat els seus serveis de manera ininterrompuda, excepte en el període de 12.5 al 11.8.06, en el que estigué en situació d'excedència per maternitat.

6.- L'actora és titular d'una plaça d'auxiliar d'infermeria, de caràcter estatutari, des de l'any 1985, que desenvolupà fins que el 16.4.89 fou contractada temporalment en règim laboral, com a metge.

7.- L'ICS només ha cotitzat a la contingència d'atur per l'actora durant el període de 12.8.06 al 30.5.07, però no la resta del període en el que l'actora prestà serveis com a metge, des del 16.4.89, en considerar que no tenia l'obligació de cotitzar per atur en tenir una plaça en propietat d'auxiliar d'infermeria, de caràcter estatutari. La cotització durant aquells mesos, al seu criteri, fou deguda a un error informàtic (folis 97 i escrit d'al.legacions de 5.6.06).

8.- La base reguladora de la prestació és de 2.493,30 euros al mes, la seva durada, 720 dies i la data d'efectes, 17.6.07 (fet conforme, a proposta de l'INEM).

9.- La reclamació prèvia de l'actora front l'INEM no havia estat resolta en el moment de cel.lebrar el judici, i la presentada front l'ICS fou contestada per resolució de 23.4.08, per la qual es declara incompetent per a resoldre-la (folis 94 a 95, que es donen aquí per íntegrament reproduïts).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandadas SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) e ICS (Institut Català de Salut), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de la trabajadora solicitando la prestación de desempleo en base a que ha venido trabajando como médico para el Instituto Català de la Salut, sin que conste que éste haya realizado las cotizaciones correspondientes. No obstante ha rechazado entrar a discutir la alegación realizada por el INEM en el propio acto de juicio de que "conserva un puesto de trabajo con derecho de reserva de auxiliar de enfermería en el propio Instituto y al que no ha solicitado el reingreso". Razona la sentencia que conforme a los artículos 72. Dos de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 142. Dos de la misma ley , en el proceso no podrán aducirse hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo. En consecuencia estima la demanda de la trabajadora condenando a los institutos demandados a abonar la prestación de desempleo por el período de 720 días y la base reguladora acreditada.

Contra la referida sentencia recurren el Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Catalán de la Salut. Recurre el INEM al amparo del art. 191 b) LPL solicitando la modificación del hecho probado sexto a fin de que se añada la frase de que "la actora mantiene derecho a reserva del puesto de trabajo de auxiliar de enfermería en el Instituto Català de la Salut y al que no ha solicitado el reingreso". Solicita dicha adición en base a la documental aportada para mejor proveer y a la propia declaración de la parte actora en el acto de juicio. La modificación no puede ser aceptada en la medida en que el documento en que se basa la rectificación es un escrito de alegaciones aportado por el ICS en trámite de alegaciones de la diligencia para mejor proveer sin que por tanto ostente el carácter de documental en base a la que es posible la rectificación de hechos en suplicación. Y por el mismo motivo no puede añadirse la rectificación interesada en base a la confesión judicial efectuada en el acto de juicio. Todo ello sin perjuicio de las conclusiones a que quepa llegar en virtud de la aplicación de la ley denunciada como infringida a los hechos declarados probados de que la actora es titular de una plaza de auxiliar de enfermería de carácter estatutario desde el año 1985 que desempeñó hasta en año 1989 cuando fue contratada temporalmente en régimen laboral como médico y que ha pasado desde entonces a desempeñar con carácter temporal funciones de categoría superior (hechos probados).

SEGUNDO.- Recurre el INEM al amparo del art. 191 c) LPL denunciando la infracción del art. 203 y 205 de la Ley General de la Seguridad Social ; alega el recurrente que "no se puede proteger a aquellas personas que tienen un puesto de trabajo reservado al que pueden acceder, y que por mero capricho prefieren percibir la prestación por desempleo cómodamente, sin trabajar e instalarse de forma insolidaria en el sistema de protección a cargo del resto de ciudadanos. La actora rechaza el trabajo y pretende cobrar la prestación por desempleo. La actora está en su derecho de solicitar el reingreso en un puesto de trabajo que tiene reservado, pero lo que no puede es no solicitarlo y pretender percibir la prestación reservada únicamente a las personas desempleadas que quieren y pueden trabajar pero no encuentran empleo".

En cuanto a que tales circunstancias no consten en el expediente administrativo alega el recurrente que "fue porque la actora las ocultó para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo, a sabiendas de que si lo comunicaba, conocía por la propia lógica de la protección por desempleo que no se le reconocería la misma por ser incompatible. Por ello, la ocultación de datos de la actora durante la tramitación del expediente y hasta la fecha de la vista oral de su reserva de puesto de trabajo no puede beneficiarle, y sí que se ha de valorar esta circunstancia, no sobrevenida pero sí ocultada por la actora, para engañar al INEM y arrancarle una prestación a la que nunca tuvo derecho".

Ha de aceptarse, a juicio de la Sala, que no es posible excluir del debate ni en la instancia en el presente recurso la cuestión de la existencia de reserva del puesto de trabajo en la categoría anteriormente desempeñada como personal estatutario, en la medida en que tal hecho de desempeño de la propia actividad con el carácter de personal estatutario era completamente desconocido por el INEM al no haber sido manifestado por la solicitante en el expediente administrativo. Pretender ahora excluir tal hecho de la resolución que deba dictarse implica favorecer a quien de forma voluntaria ha excluido un hecho de sus alegaciones que puede presumir le sea desfavorable. Tal hecho no constaba ni debía constar al Inem, por su carácter atinente a la relación funcionarial especial que mantenía desde antiguo la trabajadora con el ICS, cuestión completamente ajena a los datos que el Inem debe de de disponer para la resolución de las solicitudes que le son hechas, y que no podía conocer si no le era puesto de manifiesto en la propia solicitud. No son tales supuestos los previstos por la norma cuando ordena que en el proceso no podrán aducirse hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, pues ello constituiría un evidente fraude de ley, que en cuanto tal no puede ser protegido. al reconocer una prestación en base a la no consideración de un hecho ocultado, que de haberse puesto de manifiesto hubiera debido llevar a otra conclusión.

La solución que deba darse al presente supuesto, deriva de la situación administrativa en que la trabajadora se encontrara tras cesar en su primer trabajo; conforme al art Artículo 35 de la ley 55/2003 , que el ICS en su correspondiente recurso cita genéricamente como infringido, bajo el apartado de promoción interna temporal, se dispone que "1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

TERCERO. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original."

De ello resulta que la trabajadora, que a pesar del largo período que ha venido trabajando en su nueva categoría nunca ha consolidado la misma por no haber acudido o en todo caso haber aprobado los concursos de provisión de puestos de trabajo correspondientes, seguía en la propia situación administrativa en que originalmente se encontraba, de manera que al perder el nuevo puesto de trabajo que temporalmente venía desempeñando, se encontraba de nuevo en la situación original, con reserva de puesto de trabajo como reiteradamente se alega por los dos institutos demandados, en concreto, por estar en servicio activo en el cuerpo de origen, en el que no había cesado por pasar a formar parte de otro cuerpo. Es cierto lo que con carácter fáctico, y de forma insuficiente, pretendía fuera modificado por el INEM recurrente, en el sentido de que la actora mantiene el derecho de reserva de puesto de trabajo de auxiliar de enfermería, al que no ha solicitado el reingreso.

Ha de aceptarse pues que la trabajadora no se encuentra en la situación prevista por el art. 203 LGSS , de quien pudiendo y queriendo trabajar pierda su empleo, pues se encuentra en servicio activo en un cuerpo especial de funcionarios, al que puede retornar. Es por este motivo, por el que no procede el reconocimiento de la prestación de desempleo y en consecuencia ha de estimarse el recurso interpuesto. Siendo ello así es innecesario entrar a decidir el recurso del Instituto Català de la Salut, en la medida de que la cuestión de la responsabilidad empresarial por eventual falta de cotizaciones que en el mismo se discute depende del reconocimiento mismo de la prestación de desempleo, sin perjuicio de lo que en su caso proceda sobre si el ICS debía o no cotizar y especialmente por qué períodos, cuestión que no precisa resolverse en el presente recurso y que queda imprejuzgada, y sobre la que no hay conformidad entre las partes, pues se alega -sin solicitud de revisión fáctica- .que los períodos son diferentes a los que constan en la sentencia de instancia por diversas excedencias, o por "comisión de servicios en otro centro", sin especificar de que tipo de centro se trata.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) e INSTITUT CATALA DE LA SALUT (ICS) contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona, en el procedimiento núm. 39/2008 , promovido por Macarena contra las indicadas recurrentes; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.