Sentencia Social Nº 1287/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001300

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000742 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000268 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Candelaria Maximino

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 742/2015 interpuesto por DÑA. Candelaria contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Candelaria en reclamación de Incapacidad,. siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 268/13 sentencia con fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Que Candelaria , nacida el día NUM000 -53, figura afiliada a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual carnicera empleada.//SEGUNDO.- Que solicitó de la Entidad Gestora demandada la' prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha. 19-12-12, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.//TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.//CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: Fibromialgia. Artrosis de manos. Espondiloartrosis lumbar. Tendinitis calcificante del supraespinoso derecho. Rotura de ambos meniscos de rodilla izquierda (artroscopia 2009), osteopenia. Síndrome del túnel carpiano leve.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Candelaria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de carnicera en el régimen general, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS , y el segundo en el art. 193 c) de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para la referida profesión habitual.

SEGUNDO.-En el primer motivo, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, donde la juez establece las dolencias de la actora a los efectos de que se añada que las referidas dolencias se establecen 'de conformidad con lo dispuesto en el dictamen del EVI de fecha 19/12/12'. No procede acceder a lo que se pide, pues el juez ha fijado ese cuadro clínico en cuando dolencias que considera probadas, de modo que la referencia al EVI es valorativa e interesada.

A continuación, en el mismo motivo, se propone adicionar un nuevo ordinal que sería el quinto para decir: 'Además la paciente presenta un cuadro clínico del siguiente tenor: síndrome ansioso-depresivo, dispepsia y hernia de hiato, artrosis generalizada, aplastamiento de ambos pies, amputación parcial de la falange distal 2º dedo de la mano derecha; episodios confusionales agudos que se encuentran en estudios neurológicos. Fibromialgía, patología osteoarticular en MMSS y MMII con consecuencia clínico-funcional. Estado constantemente bajo tratamiento médico a base de omeprazol, tranxilium, cymbalta, cindrosulf, deprax, efferalgan, duloxetina, clorazepato y tradona'.

Se sustenta en la documentación de autos y especialmente en el informe pericial de doctor Pedro Jesús , pero unido como documental. Pero como reconoce la propia parte actora en su anterior revisión, el juez toma en especial consideración a la hora de establecer el cuadro clínico residual de la trabajadora, al dictamen del EVI. Pero se trata de la elección del juez de instancia que no es sino la aplicación de una máxima de experiencia, esto es, que el dictamen del EVI es, entre todos los existentes en autos, el más objetivo y el más específico a los efectos de IP y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo, lo que impide la revisión, pues el recurso de suplicación sólo permite la revisión de los hechos probados en base a un error claro y notorio del juzgador, no pudiendo la parte recurrente tratar de sustituir simplemente la elección del juez de instancia, por la propia e interesada. Además, la adición que se propone no es sólo aditiva, es decir, en el sentido de adicionar dolencias que no recoge el juez en el ordinal cuarto, sino de establecer un propio cuadro clínico al que referir luego la censura jurídica, lo que no es viable, pues entonces el relato fáctico sería contradictorio, pues no aceptada la revisión anterior, resultaría la existencia de dos relatos de dolencias alternativos y en parte incompatibles entre sí.

En todo caso y por último, es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial, pues, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS ), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a las reglas de la sana crítica, la Sala entiende que en este caso se han respetado tales reglas, sin que la documental de la prueba en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, ya que ésta última se basa, fundamentalmente, en los informes de valoración médica, que en esta ocasión resultan fiables y eficaces dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de IP y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo. Así pues, se mantiene en sus propios términos el hecho probado impugnado.

Por último, en el mismo motivo se insta una tercera adición, que sería un nuevo ordinal, el sexto para añadir lo relativo al grado de discapacidad que le ha sido reconocido a la actora, del 48% por parte de la Xunta de Galicia con sustento en el certificado de minusvalía. Pero como esta Sala viene reiterando, el grado de minusvalía reconocido en otro ámbito, el de la invalidez no contributiva, con aplicación de porcentajes específicos que atiende a un baremo concreto por aparatos no es trasladable al ámbito de la incapacidad contributiva, de modo que la adición debe ser rechazada de plano.

TERCERO.-En tercer lugar, en el segundo motivo, ya en sede de denuncia jurídica, con amparo en el art.193 c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para la referida profesión habitual, o subsidiariamente en el grado de parcial.

Pero del cuadro clínico descrito en el hecho probado cuarto consistente en 'fibromialgia; artrosis de manos; espondiloartrosis lumbar; tendinitis calcificante del supraespinoso derecho; rotura de ambos meniscos de rodilla izquierda (artroscopia 2009); osteopenia y síndrome del túnel carpiano', no se acredita una incapacidad total para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. La actora mantiene capacidad funcional globalmente conservada como concluye el médico evaluador y pone de manifiesto el juez de instancia, con un menoscabo funcional discreto (folio 52).

Se centró también el juez de instancia en analizar la situación clínica de la trabajadora en relación a su patología de fibromialgia, precisando que, pese a ella, presenta una buena funcionalidad global y que no se exploran signos de radiculopatía. Como pone de relieve también la sentencia objeto de recurso la determinación clínica de la fibromialgia se establece tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, que nos da que 15 de los 18 posibles son positivos. En la fibromialgia no resulta fácil la valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad (TSJ Asturias de 31-1-2003).

De ahí que no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología (STSJS Cataluña núm. 2381/2005, de 16 marzo). Como dice la STSJS de Baleares de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo.

Es por ello que cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno (STSJS Murcia núm. 396/2005, de 4 abril). Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual como dijo la STSJS de Galicia, de 16 noviembre 2001 y la STSJS Murcia nº 1444/2001, de 8 octubre.

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora (STSJS Madrid núm. 114/2002, de 27 diciembre). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras (STSJS Madrid núm. 482/2002, de 17 septiembre). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa» en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros (STSJS Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002, de 6 mayo). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros (SSTSJS Cantabria de 20-2-2002 y de 27-3-2006).

En general, y como ha apreciado la STSJS de Baleares nº 440/2001, de 6 septiembre, las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, la actora si bien padece una fibromialgia, la misma no se detecta como grave, pues no hay limitación funcional ni signos de radiculopatía asociados; y no hay patología psíquica concomitante, pues aunque la parte pretendió introducir la existencia de un síndrome ansioso-depresivo, fue rechazado, tampoco de haberse aceptado podría considerarse grave a la vista de la exploración del médico evaluador en relación a las afecciones psíquicas (folio 51), de modo que es lo cierto que su menoscabo funcional no se evidencia como moderado o significativo, ni siquiera en conexión con una profesión como la de carnicera.

En definitiva, no justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total conforme al art. 137 4º de la Ley General de Seguridad Social , y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige en este punto.

CUARTO.-Por lo que respecta a la invalidez permanente parcial, la que se define legalmente como aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según señala el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades, ya mencionadas, en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, ya lo dijimos, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En este caso, tampoco puede concluirse que su cuadro clínico, salvo en los momento álgidos en los que deberá acceder a la situación de IT, le dificulte la realización de sus tareas, o le ocasionen una moderada penosidad o dificultad que implique una disminución de su rendimiento laboral igual o superior al 33%, precisamente porque no consta limitación de movilidad, ni radiculopatía, ni patología psíquica asociada, y en general el menoscabo funcional es discreto. En definitiva, no puede concluirse que su cuadro clínico le suponga una disminución de su capacidad laboral igual o superior al 33%. En suma, el conjunto patológico no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social , como en su día consideró el EVI, sin perjuicio de su evolución en el futuro; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Candelaria , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.