Sentencia SOCIAL Nº 1287/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1115/2019
NIG PV 01.02.4-18/002211
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002211
SENTENCIA N.º: 1287/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de Julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./a. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de Marzo de 2019 , dictada en proceso 542/18, y entablado por
Modesto frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ENAIRE ., sobre Reconocimiento (RPC).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- D. Modesto ha venido prestando servicios para la empresa ENAIRE con una antigüedad de 11 de febrero de 1980 y categoría profesional de técnico especialista aeronáutico IIA08-E8 y un salario bruto anual de 48.433,60 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º).- A la relación laboral entre las partes resulta de aplicación el I Convenio Colectivo del Grupo AENA (BOE de 20 de diciembre de 2011).

3º).- El actor es Técnico de Mantenimiento de Sistemas de NA (IIA08) y está adscrito a la Torre del Aeropuerto de Vitoria donde presta servicios, en régimen de Turno H24/3 (24 horas en tres turnos), con la siguiente cadencia MTNLLTL y siguiente horario, M: 7,30 a 15,00 horas; T: 15,00 a 22.00 horas y N: 22,00 a 7,30 horas y una jornada anual de 1500 horas computadas y 1320 horas de trabajo efectivo.

4º).- El actor desempeña su trabajo en la Torre del Aeropuerto de Vitoria, centro de trabajo donde se encuentra adscrito en la actualidad, donde hay dos equipos. Uno de H24/2, integrado por 6 trabajadores y otro de H24/3, integrado por el demandante. El otro equipo de trabajo tiene modalidad de cuadrante H24/2 (24 horas en dos turnos), cadencia DNLLLL en periodo no vacacional y DNLLL en periodo vacacional y los siguientes horarios: Día (D): 7:30h a 22.00h y Noche (N): 22.00h a 07:30h.

5º).- Los servicios se computan conforme a los acuerdos suscritos entre la empresa y el Comité de Centro de Vitoria en los años 1991 y 2000, de la siguiente manera: La noche normal se computa con un coeficiente de 1,2 y la noche festiva con un coeficiente de 1,5.

6º).- En la prestación de servicios, los técnicos de mantenimiento son doblados, de modo que mientras el Sr. Modesto está de turno hay normalmente otro técnico del otro equipo con turno de Día o de Noche. El demandante únicamente estaría obligado a relevar en aquellos casos extraordinarios, en los que no se cubra alguno de los servicios del equipo H24/2; de modo que el demandante tendría que hacer el relevo y, en estos casos excepcionales, se computaría su jornada como cuando se ha superado la jornada efectiva anual. Esta situación extraordinaria, se ha dado un total de 6 ocasiones en el año 2017 y de 7 en el año 2018.

7º).- Para registrar la jornada computada del Sr. Modesto , se añade el cómputo de los relevos a la duración del servicio multiplicada, en el caso de las noches, por los coeficientes de 1,2 (noche normal) y 1,5 (noche festiva). Se computan los solapes, a razón de 15 minutos por turno de trabajo. El total por 167 servicios anuales suma 41,75 horas/año.

8º).- El actor presentó reclamación administrativa previa el 5/07/2018 frente a ENAIRE, por la que se estimó la realización de 335 horas nocturnas anuales, acordando el abono de la cantidad de 45,92 € en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo devengado en concepto de complemento de nocturnidad entre los meses de enero a julio de 2018

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Modesto frente a la empresa ENAIRE, debo absolver y absuelvo a la empresa ENAIRE de los pedimentos formulados de contrario'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte actora que ha sido impugnado, por la empresa demandada .

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, don Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria, de fecha 29 de marzo de 2.019 , que desestima parcialmente su demanda contra la entidad pública empresarial ENAIRE, en la que solicita que ' se condene a la demandada a que realice el registro de jornada del actor del mismo modo que para el resto de los trabajadores, sumando a la jornada por servicios el tiempo de solapes, (41¿75 horas anuales o subsidiariamente .34¿31 horas anuales; y alternativamente, en caso de estimarse inaplicables los solapes, que se declare que el actor no tiene que releva a nadie ni esperar ningún relevo; y que los días que trabaje solo se le abone el tiempo de anticipo a la entrada y espera a la salida como horas extraordinarias y se le compute ese tiempo para la jornada anual'.

El recurso contiene un motivo de nulidad y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda reiterando el suplico de la misma.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, oponiéndose a la nulidad de la sentencia, y vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de los argumentos de la misma contiene.



SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS , sin cita de ninguna norma ni artículo; alegando que la sentencia ha incurrido en incongruencia, y genera indefensión, puesto que lo recogido en el hecho probado séptimo debería haber supuesto la estimación de la pretensión principal de la demanda, con condena de la empresa, en lugar de absolución.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, porque no se cita cuál es la norma que ha incumplido el Magistrado de instancia a la hora de dictar su sentencia, lo que vulnera los requisitos que para el recurso de suplicación establecen los artículos 193 y 196 LRJS .

En segundo lugar, porque en el suplico del recurso no se impetra la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, de manera que dicha nulidad no puede ser declarada por este Tribunal, - artículo 240.2 LOPJ -.

Por último, porque no se aprecia la existencia de la incongruencia de denuncia el recurrente. El hecho probado séptimo de la sentencia declara probado que para registrar la jornada computada del actor se computan los solapes, a razón de 15 minutos por turno de trabajo, y que el total por 167 servicios anuales suma 41¿75 horas al año. El Magistrado razona en el fundamento de derecho tercero que los solapes o relevos se computan, y que no se le exige su realización, como se desprende de los fichajes , (con valor fáctico).

En congruencia con estos razonamientos, el Magistrado desestima la pretensión principal de la demanda, precisamente porque el tiempo de los solapes ya se está computando por la empresa, de manera que huelga el pronunciamiento de condena que se interesa por el trabajador como pretensión principal en el suplico de su demanda. Tampoco hay datos en el relato fáctico que permitan sustentar que el cálculo por este concepto no sea el correcto, - cuestión que debería plantearse a través de una censura jurídica con el correspondiente soporte fáctico-, y el relato fáctico no es discutido por el escrito de recurso.

A mayor abundamiento, queremos incidir en que el hecho cuarto de la demanda insiste en que el tiempo de solapes debe ser jornada a todos los efectos, pretensión que contraviene el pronunciamiento realizado por este mismo Juzgado en sentencia dictada en autos 678/2017 , confirmada por sentencia de este Tribunal de fecha 25 de septiembre de 2018, recurso 1608/2018 .



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 66 del convenio colectivo de AENA; alegando que la rotación es obligatoria y preceptiva según convenio; que no resulta ajustada a derecho la pretensión de la empresa de que el actor trabaje solo en su centro de trabajo; que se vulneraría la garantía de indemnidad si se permitiera que la empresa aislara al actor, o le perjudicara al no abonarle correctamente los complementos de turnicidad y de transporte, teniendo incluso que volver a reclamar tras vencer en juicio; que la empresa no subsana el error en el cálculo de la casilla totalizadora de la jornada como para el resto de los trabajadores; y que no concuerda la afirmación contenida en la sentencia acerca de que ningún solape cumple los 7¿5 minutos, a la vista de los fichajes del trabajador.

La empresa impugnante reitera en este punto lo razonado en la sentencia.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La sentencia recurrida desestima la demanda al entender que los solapes o relevos se computan, que no tienen la consideración de jornada efectiva ni se exige al trabajador su realización, como se desprende de los fichajes. Además, rechaza la petición del actor de que se le exima de realizar relevos, puesto que se trata de una situación extraordinaria que se ha dado en seis ocasiones en el 2017 y siete en el 2018, y fuera de estos casos, mientras el actor está de turno, normalmente hay otro técnico del otro equipo con turno de día o de noche.

B.- El escrito de recurso plantea en suplicación un razonamiento incompatible con el suplico recogido en la demanda y en el propio recurso, por lo que este último no puede prosperar. En el suplico de la demanda se solicitaba una declaración en la que se afirme que ' no tiene que relevar a nadie ni esperar ningún relevo', la misma que se articula en el recurso, lo cual resulta incompatible con el argumento que recoge en el motivo de censura jurídica, en el que se parte de la idea de que la rotación es obligatoria según convenio, y que no es ajustado a derecho que el actor trabaje solo.

Además, la sentencia declara con valor fáctico que mientras el actor está de turno, normalmente hay otro técnico del otro equipo con turno de día o de noche, por lo que el recurrente parte de una premisa errónea, pues no trabaja solo.

La cuestión relativa al abono de los complementos de turnicidad y de transporte es totalmente ajena al debate que tuvo lugar en la instancia, por lo que ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto.

Respecto del pretendido error en el cálculo de la casilla totalizadora de la jornada, no consta en el relato fáctico ningún dato que permita sustentar esta cuestión.

Tampoco existe soporte fáctico para afirmar que no es correcto el aserto contenida en la sentencia acerca de que ningún solape cumple los 7¿5 minutos.

Por último, nada se arguye en el escrito de recurso para sustentar que el tiempo que el actor trabaja solo, de anticipo y espera, se debe abonar como horas extraordinarias y computar para la jornada anual, por lo que esta cuestión queda totalmente apartada del debate por la pasividad del propio recurrente.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por don Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 29 de marzo de 2.019 , y confirmamos dicha sentencia; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1115-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1115-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.