Sentencia SOCIAL Nº 1288/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3182/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3182/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003182/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a trece de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001288/2022

En el recurso de suplicación 003182/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 29/04/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000738/2019, seguidos sobre reconocimiento de derecho (reincorporación) y cantidad, a instancia de Dª Alejandra, asistida por el letrado D. José Luis Navarro Llorca, contra Dª Begoña asistida por la graduada social Dª Ángels Ferrer Gea, y en los que es recurrente Dª Alejandra, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Alejandra contra Dª. Begoña y debo absolver y absuelvo a Dª. Begoña de todos los pedimentos contra ella formulados.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La actora Dª. Alejandra con D.N.I. nº NUM000, ha prestado servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del Registro de la Propiedad número uno de Benidorm, como personal fijo con retribución variable, con antigüedad de 01/09/1984, ostentando la categoría profesional de auxiliar 1ª desde el 21 de noviembre de 1988. La actora percibía un salario de 2.996,10 euros mensuales con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias en el momento inmediatamente anterior a la solicitud de excedencia Es de aplicación el II convenio colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y su Personal Auxiliar. SEGUNDO.- Dª. Begoña con D.N.I. nº NUM001 fue adscrita al registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm como Registradora, en virtud de Decreto de fecha 24 de diciembre de 2010, tomando posesión de su cargo el día 1 de octubre de 2010 subrogándose en la posición que previamente ocupaba de forma interina en el Registro Dª. Fátima (hecho no controvertido). TERCERO.- La actora se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 9 de diciembre de 2009. La excedencia inicial disfrutada por la actora y sus sucesivas prorrogas han sido declaradas como excedencia voluntaria por la sentencia de este Juzgado 271/16 en los autos 142/15 de fecha 3 de junio de 2016 confirmada en suplicación por la sentencia del TSJCV 3080/16 de 11 de enero de 2017; y por la sentencia de este Juzgado de lo Social nº 377/17(autos 143/2015) de fecha 1 de agosto de 2017, que apreció la excepción de cosa juzgada en este puno, sentencia que fue posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJCV en sentencia nº 003047/2018 de fecha 23 de octubre de 2018. Resoluciones judiciales que se dan íntegramente por reproducidas. CUARTO.- El 3 de diciembre de 2014 la actora presentó solicitud de reincorporación al Registro de la Propiedad número uno de Benidorm, solicitud que se le denegó por falta de vacante. Esta decisión fue impugnada judicialmente siendo desestimada por este Juzgado de lo Social en sentencia de fecha 1 de agosto de 2017 (autos 143/2015) sentencia que fue posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJCV en sentencia nº 003047/2018 de fecha 23 de octubre de 2018. Resoluciones judiciales que se dan por íntegramente reproducidas. QUINTO.- Nuevamente en fecha 11 de septiembre de 2017 se solicita la reincorporación, sin obtener contestación. Ante la falta de contestación se interpone papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el acto de conciliación en fecha 1 de diciembre de 2017 con el resultado intentado sin efecto. En fecha 15 de mayo de 2019 se reitera la solicitud de reingreso mediante escrito remitido por burofax a Dª. Begoña titular del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm, solicitud que fue desestimada 'por no existir puesto de trabajo vacante en la actualidad, no obstante lo anterior, en caso de existir necesidad de mano de obra le será comunicado por si fuera de su interés prestar servicios'. SEXTO.- La excedencia voluntaria de la actora no dio lugar a nueva contratación (vida laboral de la empresa) Las funciones que realizaba fueron asumidas por sus compañeros. Desde el año 2017 hasta el año 2020 el registro cuenta con 8 trabajadores y en el año 2021 con siete (vida laboral de la demandada, documento 13 de la contestación) SÉPTIMO.-El número de asientos de presentación del Registro de la Propiedad número uno de Benidorm durante los años 2017 (fecha de la primera petición de reingreso a la que se contrae esta demanda) a 2019, según certificado emitido por la Registradora Dª. Begoña es el siguiente: - 1.319 en el año 2016 - 1.725 en el año 2017 - 1.635 en el año 2018 - 1.391 en el año 2019 (documento nº 7 folios 31 y siguientes de los presentados por la demandada y hecho probado decimoquinto de la sentencia de este Juzgado fecha 1 de agosto de 2017,autos 143/2015) OCTAVO.- la estadística anual que se remite al Colegio de Registradores ofrece los siguiente datos: -Año 2016: - nº de expedientes de TP YAJD ...... NUM002 - Nº de expedientes de sucesiones y donaciones... NUM003 - Año 2017: - nº de expedientes de TP YAJD.... NUM004. - Nº de expedientes de sucesiones y donaciones.... NUM005 - Año 2018: - nº de expedientes de TP YAJD.... NUM006 - Nº de expedientes de sucesiones y donaciones... NUM007 - Año 2019: - nº de expedientes de TP YAJD .... NUM008 - Nº de expedientes de sucesiones y donaciones... NUM009 - Año 2020: - nº de expedientes de TP YAJD.... NUM010 - Nº de expedientes de sucesiones y donaciones... NUM011

NOVENO.- En cuanto a la jornada laboral, no se han realizado horas extraordinarias en los años 2019 y 2020 (documento 15 y 16 parte demandada). DÉCIMO.-El salario mensual a efectos de posible indemnización por despido asciende a 2.172,81 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias, tal y como se estableció en la sentencia firme nº 271/16 en los autos 142/15 de fecha 3 de junio de 2016 confirmada en suplicación por la sentencia del TSJCV 3080/16 de 11 de enero de 2017. UNDÉCIMO.-La demandante presentó papeleta de acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 5 de julio de 2019 con el resultado de SIN AVENENCIA.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dª Alejandra, habiendo sido impugnado por la representación de Dª Begoña. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Alejandra, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, autos 738/19 que desestimó su demanda de reclamación de derecho y cantidad frente a Begoña, habiendo formulado la parte recurrida, impugnación al recurso articulado.

SEGUNDO.-El recurso se articula con alegación de cinco motivos, los cuatro primeros al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS, instando la modificación de hehcos probados. Y el análisis de cada una de las modificaciones fácticas debe ser analizado bajo las premisas establecidas por la doctrina del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede llevar a efecto el análisis de cada una de las modificaciones facticas que pretende:

.- la primera insta que la modificación del hecho probado primero con sustitución del segundo párrafo del mismo que dice: 'Es de aplicación el II Convenio Colectivo de los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles y su personal auxiliar' Por el siguiente tenor literal:

'Es de aplicación el III Convenio Colectivo de los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles y su personal auxiliar (BOE 27-02-2020)'

Tal solicitud no procede ser atendida puesto que pretende recoger en el tenor de hechos probados consideración de carácter jurídico y predeterminar cual es la norma aplicable, lo que excede del relato fáctico. A lo que se une que el tenor literal de ambos convenios en lo que se refiere a las excedencias no difieren (a salvo de introducuir el III Convenio un plazo de solicitud de reingreso), a lo que se une que posteriormente en el desarrollo de los motivos de infracción normativa no se articula infracción alguna del Convenio con lo que la referencia y disquisición de cual es el convenio aplicable carece completamente de trascendencia para el actual proceso.

.- la segunda solicitud pretende la modificación del hecho probado décimo con la siguiente redacción alternativa: 'El salario mensual a efectos de posible indemnización asciende a 2.996,10 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias, tal y como estableció en sentencia firme nº 271 en los autos 142/15 de fecha 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Social uno Benidorm, conformada en suplicación en sentencia del TSJCV 3080/16 de 11 de enero de 2017'.

Tal solicitud basada en las sentencia referidas (folios 35 y ss y 163 y ss) no pude ser aceptada puesto que en las sentencia en la fundamentación juridica se reconoce como salario el de 2.472,81 euros (ultimo párrafo del fundamento tercero de la sentencia en los autos 142/15 de fecha 3 de junio de 2016, Social Uno de Benidorm, de modo que puede existir un error en la sentencia pero solo en cuanto a que la determinación del salario en la citada sentencia lo fue el de 2.472,81 y no el que por error obra en la sentencia recurrida en el hecho décimo.

.- la tercera solicitud postula la modificación del hecho probado sexto, instando la redacción del mismo con la siguiente literalidad, y ello a la vista de la prueba de confesión de la demandada:

'La excedencia voluntaria de la actora no dio lugar a nueva contratación (vida laboral de la empresa). Las funciones que realizaba fueron asumidas por sus compañeros. Desde el año 2017 hasta el año 2020 el registro cuenta con 8 trabajadores y en el año 2021 con siete (vida laboral de la demandada, documento de la contestación), debido a la jubilación de la trabajadora Doña Araceli, que causó baja en la empresa el día 19/08/2020.

.- la cuarta solicitud insta la incorporación de un nuevo hecho declarado probado denominado, hecho sexto, del siguiente tenor literal:

'Doña Araceli, durante el año 2019 y 2020, presto sus servicios como empleada en el Registro de la Propiedad a jornada semanal a tiempo completo en horario 08:00h. 15:00h. a excepción de un día a la semana que su horario era de 08:00 h a 13:00 h y de 15:00h. a 17:00h, según consta en registro de jornada del periodo comprendido Abril/2019 a Diciembre/2019 (Ramo prueba documental demandada Folios 374 a 381); y de Enero/2020 a Agosto/2020 (Ramo prueba documental demandada Folios 458 a 463).

Ambas solicitudes no pueden estimarse, la tercera por basarse en una prueba no habil para la modificación de hechos probados como es la de confesión o interrogatorio de parte, tal y como se ha expuesto con carácter general. Si bien cabe destacar que el hecho que se pretende introducir viene reconocido con valor de hecho probado en la propia sentencia de instancia en cuanto reconoce la existencia de la jubilación de un trabajadora, que se alegó como supuesto de existencia de vacante, debiendo entender que la misma fue la de la persona de Araceli que aparece de baja desde el 19-8-20 según documento folio 81 de autos, con contrato a tiempo completo, lo que hace inútil la determinación alguna del horario. De este modo la existencia del cese de una trabajadora por jubilación y su no cobertura obra con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica y como tal puede ser valorada a los efectos de analizar la infracción normativa.

CUARTO.-Al amparo del articulo 197 de la LRJS en el escrito de impugnación la parte demandada recurrida viene a instar la modificación de hechos probados de forma subsidiaria a los efectos en su caso de calculo de la indemnización de daños y perjuicios y para caso de prosperar la demanda de la actora. Pretende que quede constancia de los ingresos de la actora durante el periodo que estuvo en situacion de excedencia postulando el siguiente tenor literal:

TERCERO. - La actora se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 9 de diciembre de 2009. Entre el 01/01/2010 al 31/12/2014 estuvo en situación de alta en el RETA (hecho probado decimocuarto de la sentencia dictada en los Autos 142/2015 y en el hecho probado decimosexto de la sentencia dictada en los Autos 143/2015) y desde el 15/11/2017 presta servicios como jefe de Administración para la mercantil Navarro Consulting, S.L., habiendo percibido entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de enero de 2021, las siguientes cantidades (folios 134 al 136):

En el ejercicio 2017, la actora ha ingresado la cantidad de 2.905,26 euros en concepto de retribución (folios 122 a 125); en el ejercicio 2018, por el mismo concepto, la cantidad de 22.526,18 euros (folios 126 a 129) y en el ejercicio 2019, la cantidad de 22.539,32 euros (folios 130 a 133) en concepto de retribución.

La excedencia inicial disfrutada por la actora y sus sucesivas prorrogas han sido declaradas como excedencia voluntaria por la sentencia de este Juzgado 271/16 en los autos 142/15 de fecha 3 de junio de 2016 confirmada en suplicación por la sentencia del TSJCV 3080/16 de 11 de enero de 2017 ; y por la sentencia de este Juzgado de lo Social nº 377/17 (autos 143/2015) de fecha 1 de agosto de 2017, que apreció la excepción de cosa juzgada en este puno, sentencia que fue posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJCV en sentencia nº 003047/2018 de fecha 23 de octubre de 2018 . Resoluciones judiciales que se dan íntegramente por reproducidas.

Procede acceder a la citada pretensión en tanto en cuanto la actora viene a reclamar la indemnización de daños y perjuicios por el hecho de no haber atendido a la solicitud de reincorporación cuando aparece por otra parte que la actora durante el periodo de referencia ha viene prestando servicios por su cuenta o por cuneta de terceros que pueden limitar el computo de los daños producidos por imposibilidad de prestación de servicios en favor de la empresa, y tales cuantías se derivan de la documental aportada y referenciada.

QUINTO.-El quinto motivo del recurso se articula al amparo de la letra C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, y ello por entender infringidos los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y Art. 24 del III Convenio Colectivo de registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar, así como la jurisprudencia que los interpreta, entre otras, STS 6-10-2005, Rec. 3876/2004 sobre facilidad de la carga probatoria, y de forma particular la Sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 2.ª, 210/2020, de 4 de marzo; Recurso 1221/2019.

Debemos en primer lugar señalar que no cabe alegar ni considerar como jurisprudencia sentencia ajenas al TS puesto que solo tiene tal consideración según el articulo 1, 6 del CC las sentencia del TS o en su caso a efectos de recurso de casación las sentencias de Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España. De modo que la referencia a resoluciones del Tribunales Superiores de Justicia no puede tomarse mas que como indicativa.

En síntesis entiende el recurrente que existiendo una vacante no se puede dejar en manos de la empresa y trabajadores la dependencia de la obligación o no para la cobertura de vacante, pues en caso contrario constituye una infracción de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 24 del III Convenio Colectivo de registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar, entendiendo que del el art 24 ' aunque de forma enrevesada parece desprenderse que es un derecho el reingreso del trabajador a la empresa, por ello habiendo interesado el reingreso a la empresa la actora en fecha 28/05/2019 se debió acceder a su reingreso o bien ofrecer su posibilidad desde el preciso instante en que se produce la vacante.

Para el análisis de tal alegación debemos partir de los hechos probados que se sintetizan en que

.- la actora se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 9-12-09, habiendo instado en diversas ocasiones el reingreso, denegado por falta de vacante.

.- en fecha de 11-9-17 solicita la actora la reincorporación, sin obtener contestación, interponiendo papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el acto de conciliación en fecha 1 de diciembre de 2017 con el resultado intentado sin efecto. En fecha fecha 15 de mayo de 2019 se reitera la solicitud de reingreso mediante escrito remitido por burofax a la titular del Registro de la Propiedad n.º 1 de Benidorm, solicitud que fue desestimada 'por no existir puesto de trabajo vacante en la actualidad, no obstante lo anterior, en caso de existir necesidad de mano de obra le será comunicado por si fuera de su interés prestar servicios'.

.- tras el cese de la actora no consta se haya procedido a nueva contratación pues las funciones que realizaba fueron asumidas por sus compañeros. Desde el año 2017 hasta el año 2020 el registro cuenta con 8 trabajadores y en el año 2021 con siete y ello obrando que una trabajadora fue baja en la empresa en fecha agosto de 2020 por jubilación.

Ante tal situación entiende la recurrente que existiendo la vacante (por el cese de una trabajadora) la actora es tributaria de cubrir tal vacante, esto es, que la empresaria titular del registro) viene obligada a incorporar mediante nueva contratación a la actora en sustitución de la jubilada, y no se justifica la necesidad de redistribuir el trabajo de ésta entre los demás empleados del registro de la propiedad, entendiendo que no resulta posible ante la expectativa de la vacante y la posibilidad de cubrirla por la actora, amortizar la plaza lo que no ha ocurrido.

Las alegaciones asi articuladas no pueden ser estimadas puesto que en primer lugar el articulo 24 del Convenio en modo alguno (tanto en la redacción del II como del III Convenio) refiere un derecho al reingreso o derecho cubrir la vacante mas allá de los terminos propios del ET. El articulo 24 refiere:

Artículo 24. Excedencias.

La excedencia en los Registros podrá ser voluntaria o forzosa y se regirá por lo dispuesto en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores .

Cuando la excedencia voluntaria tenga una duración de cuatro a seis meses el trabajador excedente tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Del tenor literal solo se aprecia que la modifican en cuanto al régimen ordinario de la excedencia voluntaria viene referida en cuanto se anuda si esta dura de cuatro a seis meses a una reserva del puesto de trabajo, de forma que excedida tal duración (lo que es el caso de la actora) no existe mas que el derecho expectante al reingreso.

Y este derecho al reingreso no supone en modo alguno que el empresario tenga la obligación de proceder a cubrir las bajas que tenga en su empresa puesto que el concepto de 'vacante' no es el que viene a utilizar la recurrente en el sentido de que el cese de un trabajador determine la necesidad de ser cubierta su ausencia por otro, puesto que tal concepto de vacante determinaría la inexistencia de derecho al reingreso del excedente en caso de nuevas contrataciones (con inexistencia de vacante previa).

Es doctrina del TS expuesta en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) núm. 118/2018 de 8 febrero, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 404/2016 la que a continuación se reseña:

3.- Entre la sentencia recurrida (JUR 2015, 307908) y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores de Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, que solicitan excedencia voluntaria y cuando, tras finalizar ésta solicitan el reingreso, la empresa se lo deniega manifestando que no tiene vacantes de su categoría. Queda acreditado que se han producido vacantes de la categoría de los actores, alegando la empresa que el hecho de que se hayan producido algunos despidos, o declaración de trabajadores en situación de IPT, no supone que existan vacantes ya que dichos puestos han quedado vacíos de contenido y no han sido ocupados por otros trabajadores.

La sentencia recurrida ha entendido que no cabe identificar el derecho potencial o expectante del excedente voluntario, condicionado a la existencia de vacantes con el deber de la empresa de llamar al trabajador excedente cuando tiene lugar alguno de los supuestos referidos -extinciones de contrato, declaración de IPT- si no se ha contratado a personal externo. Por el contrario, la sentencia de contraste razona que constando que una trabajadora, con la categoría del actor excedente causó baja en la empresa por IPT, a falta de otros elementos más determinantes, se ha de concluir que existe una vacante de la categoría profesional del actor.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (RCL 2011 , 1845) por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

.....................

SEXTO

1- La cuestión que subyace en asuntos como el presente, no es otra que la de determinar si realmente puede considerarse que hay vacantes en una empresa privada cuando el empleador decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo.

En la administración pública los puestos de trabajo pueden estar perfectamente cuantificados e individualmente identificados, existiendo incluso la obligación legal de cubrir las vacantes mediante los oportunos sistemas de concurso y oposición.

Pero en las empresas privadas no hay ninguna norma legal que imponga con carácter general al empresario la obligación de cubrir los puestos de trabajo que quedan vacantes, a salvo, por supuesto, de las obligaciones que en esta materia puedan establecer los convenios o pactos colectivos, o las especiales circunstancias concurrentes en casos específicos, por ejemplo, los contratos de relevo.

Al margen de esas singularidades, el derecho a la libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución (RCL 1978, 2836), y las facultades de dirección y organización que el art. 20 ET (RCL 2015, 1654) atribuye al empresario, le habilitan para adoptar la decisión de no cubrir la vacante producida tras la extinción del contrato de trabajo.

Ninguna tacha admite este razonamiento cuando no hay trabajadores excedentes en la empresa, o en otras situaciones jurídicas con derecho al ingreso en la misma.

2.- La duda surge, si esa situación se produce tras haber solicitado el reingreso un trabajador en excedencia voluntaria con categoría profesional adecuada para cubrir el puesto de trabajo del contrato extinguido.

Pero como ya hemos dicho, el derecho al reingreso del excedente queda condicionado a la existencia de una vacante, y lo que debemos preguntarnos es si realmente existe tal vacante cuando el empresario deja sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuyo contrato se extingue, y lo suprime, de tal forma que, simplemente, dejen de realizarse las funciones y tareas que venía desempañando, o se redistribuyan entre las demás trabajadores de la empresa.

Porque eso es sin duda lo que puntualmente ocurre en todos los casos en los que queda vacante cualquier puesto de trabajo en una empresa, pues no cabe otra, que los cometidos del trabajador que lo venía ocupando pasen a ser externalizados o asumidos por los demás trabajadores, o simplemente, que se supriman, desaparezcan y dejen ya de realizarse.

Si en esa situación la empresa decide contratar a un nuevo trabajador para asumir esas tareas, se demuestra con ello la existencia de una vacante, y ninguna duda cabe que opera la preferencia de la que es titular el excedente voluntario que ha solicitado el reingreso.

Y como dijimos en la precitada STS 12/02/2015, rcud . 322/2014 (RJ 2015, 913), esta misma solución e igual preferencia en favor del excedente debe aplicarse, si lo que hace la empresa es transformar contratos temporales en fijos o ampliar la jornada de trabajadores a tiempo parcial para que puedan desempeñar las tareas de aquel puesto de trabajo, porque con ello se ' evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor... ', y ' por más que la transformación del empleo precario en empleo fijo viniera impuesta por compromisos colectivos'.

Pero si la empresa no recurre a ninguno de estos mecanismos para seguir llevando a cabo los cometidos de aquel puesto de trabajo, y lo que hace es, simplemente, suprimirlos y dejar de realizarlos, no puede entonces admitirse que exista una vacante a la que tenga derecho el excedente.

Admitir lo contrario sería tanto como imponer al empresario la obligación de seguir manteniendo aquellas tareas, funciones y actividades del puesto de trabajo que ha decidido dejar sin contenido tras la extinción del contrato del trabajador que lo venia desempeñando, lo que es contrario al derecho de dirección y organización de la actividad empresarial que le corresponde.

3.- Y esto liga con la doctrina de la Sala que hemos reproducido anteriormente, en la que hemos dicho que la empresa puede amortizar el puesto de trabajo vacante, y que los trabajadores en excedencia voluntaria no han de estar incluidos en un despido colectivo por cierre de la empresa ( SSTS, 25-10-2000, rcud. 3606/1998 (RJ 2000, 9676 ); 26-10-2006, rcud. 4462/2005 (RJ 2006, 6685 ); 31-1-2008, rcud. 5049/2006 (RJ 2008, 2574)), lo que nos lleva a plantear qué es lo que realmente significa, y como se articula formalmente, esa facultad reconocida al empresario privado de amortizar el puesto de trabajo vacante sin necesidad de acudir al mecanismo del despido colectivo.

Ningún requisito de carácter formal impone nuestra legislación para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente, por lo que a salvo de lo que pudiere haberse acordado en convenios o pactos colectivos, la vacante debe entenderse amortizada si el puesto de trabajo queda vacío de contenido porque sus funciones desaparecen y dejan de prestarse, o bien incluso, cuando 'fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores' ( SSTS 14-2-2006, rcud. 4799/2004 ( RJ 2006, 2230), 15-6-2011, rcud. 2658/2010 ( RJ 2011, 5339), 30-4-2012, rcud. 2228/2011 ( RJ 2012, 8721), 11-7-2013, rcud. 2139/2012 (RJ 2013, 6577), entre otras).

Y siendo así, el problema se traslada al territorio de la carga de la prueba, en tanto que la manifestación unilateral del empresario de negar la existencia de la vacante, - porque ha amortizado y dejado sin contenido el puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador cuyo contrato se extingue-, no puede quedar contradicha por actuaciones que evidencian lo contrario, ya sea por la contratación de nuevos trabajadores de igual o similar categoría, o como hemos visto, por la transformación de contratos temporales y/o a tiempo parcial que pongan de manifiesto la efectiva existencia de una necesidad de mano de obra que demuestra que no se ha amortizado realmente aquella vacante a la que tendría derecho el excedente.

Retomamos en este punto lo dicho sobre la utilización del adjetivo 'preferente' en la calificación del derecho que el art. 46.5 ET (RCL 2015, 1654) reconoce al excedente, porque lo que eso demuestra es que la solución jurídica que ha de ofrecerse en este tipo de situaciones pasa por enfrentar la actuación que haya podido llevar a cabo la empresa con la preferencia que el precepto atribuye al excedente, para decidir hasta qué punto debe prevalecer esta última sobre la decisión empresarial, en cuanto esa actuación de la empresa haya evidenciado que efectivamente existe una plaza vacante a la que el excedente tiene derecho a acceder.

.........

4.- Aplicando estos razonamientos y contra lo que sostiene el recurrente, de los hechos probados únicamente se desprende que se han extinguido las relaciones laborales de varios trabajadores de su misma categoría profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso, pero en la medida en que la empresa ha dejado sin contenido esos puestos de trabajo al no haber activado ningún mecanismo para su cobertura, no cabe considerar que exista vacante a la que en el momento actual tenga derecho el demandante, y sin perjuicio de que pueda presentarse esa situación en el futuro mientras no haya prescrito la acción de reingreso de la que sigue titular.

De la lectura de la referida sentencia se aprecia que el puesto vacante a efectos de determinar el derecho al reingreso de excedente voluntario es el puesto que es objeto de cobertura por nuevas contrataciones o transformaciones de contratos temporales en indefinidos (con independencia de que sean nuevos puestos de trabajo o cobertura de ceses previos de otros trabajadores) no existiendo obligación alguna de mantenimiento del numero de contrataciones por parte del empresario (no estamos ante una empresa publico mas allá del tipo de servicios que pueda prestar un Regsitro de la Propiedad como servicio publico y regulado). Tal obligación no se desprende de la norma ni del convenio colectivo, de modo que no procede entender existente vacante alguna con derecho preferente a ser ocupada por la actora y en concreto derivada de la jubilación de una trabajadora en agosto de 2020, no siendo admisible la tesis del recurso al referir que ' consideramos que no puede dejarse en manos de la empresa y trabajadores la dependencia de la obligación o no para la cobertura de vacante, caso contrario como el acaecido constituye una infracción de los artículos 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 24 del III Convenio Colectivo de registradores de la propiedad y mercantiles y su personal auxiliar, ya que de este último aunque de forma enrevesada parece desprenderse que es un derecho el reingreso del trabajador a la empresa'. Como se desprende d ella doctrina el TS la empresa es libre de externalizar servicios o repartir la carga de trabajo de un trabajador que cesa en la prestación de servicios entre el resto de personal, pero sin que el derecho del excedente se convierta en una determinación del mismo de la política de empresa, a salvo de previsiones de convenio (lo que no es el caso) habiendo acreditado de forma suficiente la empresa el hecho negativo de no cobertura del cese que es objeto de base del recurso sin que sean admisibles las alegaciones en cuanto a desconocimiento de parte de la documental puesto que la documental a la que se refiere es documental aportada previamente o en acto de juicio y sin que en su caso la no aportación previa, incluso acordada de forma expresa (lo que no obra de forma clara en el auto de 23-10-19) suponga como pretende la actora (al articular el motivo tercero) la acreditación de los hechos en los que se base la solicitud de documental por previsión del articulo 94,2 de la LRJS, y que supone en definitiva querer alterar la valoración de la prueba que como se ha expuesto previamente no es procedente, no siendo de aplicación en el supuesto de autos las previsiones sobre facilidad probatoria y onus probando que la la doctrina del TS expuesta en sentencia de 6-10-05 rcud 3876/2004 alega el recurrente y ello por entender que de la prueba practicada se aprecia que la empresa, a quien correspondía el 'onus probandi' en el caso, acreditó la inexistencia de vacante.

Por ello en conclusión no se puede entender en modo alguno que la empresa dispusiese de vacantes susceptibles de ser ocupadas por la actora, en los términos instados por la parte actora, razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia, aunque añadiendo otras argumentaciones a las de la resolución recurrida.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, autos 738/19 y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3182 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente:ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de abril de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.