Sentencia Social Nº 1289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01289/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105349

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000312 /2013

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Micaela

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ABOGADO DEL ESTADO

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.289/15

En el Recurso de Suplicación número 316/15, interpuesto por la representación legal de Micaela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Albacete, de fecha 26 de junio de 2014 , en los autos número 312/13, sobre Desempleo, siendo recurridos MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Micaela , asistida de la Letrada Dª. Lorena Tolosa Selva, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, asistido del Ldo. Stto. del Abogado del Estado, D. Braulio Rincón Pedrero, se absuelve a éste de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dª. Micaela , con NIE NUM000 ha sido beneficiaria del subsidio por desempleo desde el 23 de diciembre de 2.011.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la actuación de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se procede de oficio por la Dirección Provincial de Albacete de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución de fecha 10 de agosto de 2012, a 'revisar el alta de la trabajadora Micaela en el Régimen General de la Seguridad Social a través de la empresa Allan Saadoun, dejando sin efecto el período de 13-10-2010 a 22-12-2011 y situar de oficio a la misma como trabajadora por cuenta propia, en su condición de colaboradora familiar, por el período de octubre 2010 a diciembre 2011'

TERCERO.- Mediante Resolución de fecha 30-8-2012 el SEPE revoca la resolución de fecha 24-5-2012, dejando sin efecto el derecho al subsidio por desempleo que se le reconocía, 'por no encontrarse en ninguno de los supuestos que la Ley General de la Seguridad Social recoge para el acceso a la protección por desempleo', pues según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encontraba encuadrada dentro del Régimen General cuando procedía estarlo en el de Autónomos al unirle una relación de parentesco con el titular de la empresa en la que figuraba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Mediante Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 22 de noviembre de 2.012 se declara 'la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 4.181,71 euros correspondientes al período de 23/12/2011 a 30/06/2012 y por el siguiente motivo: REVOCACIÓN DE ACUERDO ADMINISTRATIVO.'

QUINTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa contra la anterior resolución en fecha 17-12-2012, que fue desestimada mediante resolución expresa de fecha 22 de enero de 2013.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 26-6-14 por la que desestimando la demanda confirmaba la decisión administrativa de extinción del subsidio por desempleo. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo de manera imperfecta lo que parece un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: Como ya hemos indicado, el recurso que ahora resolvemos se formaliza con evidentes defectos, que solo en parte podemos subsanar de acuerdo con el conocido criterio del TC en la materia. En efecto, en lo que se muestra como el primer apartado del recurso, se intenta al parecer una revisión fáctica, pero de modo defectuoso e insubsanable, ya que se incumplen todos y cada uno de los requisitos necesarios a tal fin. En efecto, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia en la materia, para intentar la vía del art. 193 b/ de la LRJS es necesario:

a/ Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico

b/ Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico

c/ Que se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso

d/ Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables

e/ Y por último que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia y sea por ello susceptible de producir efectos modificadores de ésta.

Sin embargo el motivo que ahora nos ocupa no identifica hecho probado alguno que se quiere alterar o introducir, sino que se dedica a realizar un comentario general sobre los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no contiene versión o texto alternativos, en su caso, ni designa documento (o pericia) en el que funde su pretensión, fuera de una genérica alusión a varios documentos obrantes en autos. Y en consecuencia, ni se colige qué pretendido error es el invocado, ni cuál sería el nuevo texto a incorporar, ni la trascendencia de la revisión para el signo del pronunciamiento.

Lo que parece es que la parte ha utilizado más bien una técnica que sería más propia de un recurso ordinario de apelación que del extraordinario de suplicación que ahora nos ocupa, y en consecuencia, debe rechazarse sin más el motivo descrito.

TERCERO: En el último apartado del recurso, que no identifica qué apartado del art. 193 de la LRJS ampara el intento, podemos reconocer no obstante y de acuerdo con los criterios subsanatorios del TC ya aludidos, un intento de revisión jurídica, ya que citándose el art. 1.1 de la Ley 20/07 de 11 de junio , y jurisprudencia que se alude, se intenta sostener la ilegalidad de la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal que extinguió el derecho de la beneficiaria a percibir subsidio por desempleo. Y tan sentido lo resolveremos nosotros.

La correcta decisión del motivo así planteado hace necesario un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, y tal como informan los hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en los fundamentos de derecho, la demandante vio inicialmente reconocido su derecho a percibir subsidio por desempleo con efectos del 23-12-11. Ocurre que con posterioridad, y como consecuencia de una previa actuación inspectora, mediante resolución de la TGSS de 10-8-12 se revisó el alta de la interesada en el régimen general de la seguridad social en el periodo de 13-10-10 al 22-12-11, como consecuencia de los servicios prestados para su hermano con el que residía, entendiéndose por ello que procedía el alta en el RETA.

Como consecuencia de lo anterior, mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 30-8-12 se revisó la primitiva decisión, dejando sin efecto el subsidio reconocido, y mediante resolución de 22-11-12, se declaró igualmente la correlativa percepción indebida de prestaciones.

Partiendo de tales presupuestos, debemos dejar dicho ya desde este momento, que como se afirma en la sentencia de instancia, no consta que se presentara en su día recurso contra la decisión de la TGSS (lo cual es muy distinto a presentar alegaciones), de manera que aquella decisión sería en principio firme, y por ello nada más podría discutirse en este ámbito.

Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es que la decisión de instancia, de forma no combatida de forma idónea ni útil en esta sede, da por probado que en efecto la interesada convivía con su hermano, y ello es causa para que en efecto, la relación así establecida no pueda considerarse laboral por cuenta ajena, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.3. e/ del ET que excluye la laboralidad de ' los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'. Y de manera correlativa en el art. .1.1 de la ley 20/2007 , que atribuye la calificación de trabajo autónomo a los ' realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo'.

Y como resulta que la interesada convivía con su hermano, entonces su prestación de servicios debía calificarse como propia de una trabajadora autónoma y no por cuenta ajena. Somos conscientes, como ya hemos señalado en ocasiones anteriores similares a la presente, que los preceptos de referencia establecen una presunción iuris tantumque admite prueba en contrario, y así, la doctrina jurisprudencial tradicional (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 , rec. 771/1997 , reiterada en las posteriores de 5 noviembre 2008, rec. 1433/2007 ; 13 junio 2012, rec. 1628/2011 ; y Auto de 1 octubre 2014, rec. 1712/2014 ) ha venido manteniendo que: ' Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar , ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares'.

Ahora bien, para que tal presunción se desnaturalice, la parte interesada debe desplegar un mínimo de actividad probatoria, orientada a acreditar que lo percibido excede de lo que aquella jurisprudencia tradicional en algunos de sus pronunciamientos, denominó como 'dinero de bolsillo', o 'paga semanal', referido a las cantidades proporcionadas, a lo sumo, a los familiares dependientes y convivientes para los pequeños gastos, que por ello no puede calificarse de retribución laboral. Y resulta que tal prueba ni siquiera se ha intentado en el caso.

En definitiva, debemos concluir que no existían cotizaciones que permitieran el devengo del subsidio por desempleo inicialmente reconocido, y al entenderlo así la resolución de instancia, no cabe sino su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Micaela contra la sentencia dictada el 26-6-14 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0316 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 Â?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince. Doy fe.