Sentencia Social Nº 1289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

Recurso Suplicación 2947/14

RECURSO SUPLICACION - 002947/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a diez de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1289 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002947/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil catorcce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000809/2013, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, a instancia de Romeo ,asistido por el Letrado Pedro José Pérez Torres contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDD SOCIAL y COMERCIAL MARPA SL,asistida por la Graduada Social Cristina Torres Silvestre y en los que es recurrente Romeo e impugnado por COMERCIAL MARPA SL,habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda de recargo de prestación de D. Romeo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Comercial Marpa, S. L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. El actor D. Romeo , nacido el día NUM000 de 1974 en España, con D. N. I. nº NUM001 y afiliado a la S. Social, régimen general, con el nº NUM002 , trabajaba para la empresa demandada Comercial Marpa, S. L., desde el día 17 de octubre de 2.005, con la categoría de oficial de 2ª, pasando a la categoría de pelador el día 01 de marzo de 2006, y base de cotización por contingencia comunes de 1.543,51 del mes de enero de 2010, anterior a su baja de accidente laboral de fecha 03 de febrero de 2010, en virtud de un contrato temporal que ha devenido en indefinido. (Folios 101 a 125 de los autos y 29 a 32 de la demandada). SEGUNDO. La empresa demandada Comercial Marpa, S. L., se dedica a la actividad de manipulado y envasado de embutidos y carnes, y se rige por el convenio colectivo sectorial de las Industrias Cárnicas, teniendo concertado el servicio de prevención ajeno con la empresa Seype Prevención, S. L. La empresa demandada tiene concertada las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 67. (Folios 101 a 103, 153 y 154 de los autos y 99 del actor). TERCERO. El trabajo de pelador-pulidor consiste en coger el cerdo o vacuno y pelarlo y trocear la pieza después de su deshuese, utilizando para ello un cuchillo o similar, mediante movimientos repetidos y con esfuerzo de brazo, muñeca y mano derecha. Dicho trabajo se realiza alternado con otras tareas y se realiza a destajo retribuyendo la productividad superior a la considerada normal. CUARTO. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 02 de mayo de 2008, consistente en una 'entesopatía de muñeca y carpo', por el que causó baja del día 17 de septiembre de 2008 al 16 de diciembre de 2008. El trabajo del actor fue investigado y el actor fue alternando de puesto, hasta que finalmente causó baja. (Folio 99 del actor y folios 1 a 4 de la demandada). QUINTO. Tras ser dado de alta, el actor fue sometido a un reconocimiento médico el día 07 de enero de 2009, sien do valorado como 'apto condicionado' para el puesto de trabajo de pelado por presentar limitación para trabajos que requieran de la prono-supinación y flexo-extensión de la muñeca y, a raíz de dicho informe, por el servicio de prevención ajeno SEYPE se informa en el mismo mes de enero de 2009 que el actor no podía desempeñar el trabajo de pelador, por ser un trabajador especialmente sensible, debiendo ser cambiado de puesto de trabajo, conforme al artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , sobre prevención de riesgos laborales. El actor fue pasado en enero de 2009 a la sección de envasado y encajado, pesado y etiquetado, recibiendo una información de riesgos específica. No obstante ello el actor continuó en nómina como pulido y percibiendo las mismas retribuciones e incentivos hasta el mes de junio de 2011, pasando a constar en nómina como envasador en julio de 2011. (Folios 21 a 27 de la demandada, 152 a 162 de los autos y 40 a 93 del actor y testifical de la empresa). SEXTO. En fecha 03 de febrero de 2010, el actor cayó nuevamente de baja de incapacidad temporal, baja expedida como accidente de trabajo, sin la consideración de recaída, derivada de una 'tendinitis flexores antebrazo derecho', por la que fue dado de alta médica el día 20 de junio de 201, siendo declarado afecto de una lesión permanente no invalidante, con derecho a una indemnización por el baremo 077, de 890,00 euros. Consta el actor en el parte de baja como pelador y en el dictamen de E. V. I. de fecha 16 de junio de 2011, como envasador y encajador, con un cuadro residual de: 'Disminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca derecha', con las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'limitación de la movilidad de la muñeca derecha en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha'. Dicho accidente fue nuevamente investigado por los servicios de prevención ajenos de la empresa, concluyendo que el trabajo del actor no requiere los movimientos para los que presenta limitación, siendo no obstante las medidas, de alternancia y redistribución de los útiles y equipos de trabajo, insuficiente por ser un trabajador especialmente sensible. (Folio 95 del actor y documentos 8 a 11 y 28 de la demandada). SÉPTIMO. Reincorporado el actor a su puesto de trabajo de envasador, el día 26 de julio de 2011 curso una nueva baja médica por recaída, accidente que fue investigado por la demandada, concluyendo que es un trabajador especialmente sensible y que debía habituarse a utilizar la mano no lesionada. (Documentos 13 a 14 de la demandada). OCTAVO. Formulada solicitud de revisión de grado por el actor contra su declaración de afecto de lesiones permanente no invalidantes, por resolución del INSS de fecha 04 de septiembre de 2012, se acordó declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de deshuesador de jamones, con derecho a una prestación económica, consistente en el 55 % de la base reguladora de 1.612,01 euros y efectos económicos del día 03 de septiembre de 2012. (Folios 101 a 103 del actor). NOVENO. El actor ha percibido prestaciones de incapacidad temporal por importe de 28.266,04 euros por los periodos de 03-02-2010 a 20-06-2011 y de 26-07-2011 a 02-09-2012 y ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una pensión inicial de 886,61 euros al mes. (Folio 63 de los autos). DECIMO. La Inspección de Trabajo, por tales hechos, efectuó un informe del accidente de trabajo el día 18 de abril de 2012 en la que concluye que los hechos relatados en su informe pueden ser constitutivos de una falta grave del artículo 12-1-b) del Texto Refundido de la LISOS por falta de planificación y ejecución de medidas tendentes a evitar los accidentes de trabajo, si bien no levanta acta de infracción por estar prescrita la falta desde la fecha de la comisión en el año 2008, si bien procede a proponer un recargo del 30 % de las prestaciones de incapacidad del actor. (Folios 40 a 52 delos autos). UNDÉCIMO. Iniciado por el INSS un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el 21 de diciembre de 2012, con propuesta de recargo del 30 por ciento de la Inspección de Trabajo, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen, desfavorable a la imposición de un recargo del 30 por ciento, el día 20 de febrero de 2013 y por resolución del INSS de fecha de salida 27 de febrero de 2013 se declaró la ausencia de responsabilidad de la empresa demandada. (Folios 55, 62 a 64 de los autos). DUODÉCIMO. Formulada reclamación previa por la empresa demandante el día 12 de abril de 2013, fue desestimada por silencio administrativo. La demanda se presentó el día 20 de junio de 2013 en el Registro Único de Entrada de los Juzgados de Valencia y tuvo entrada en este Juzgado el día 21 de junio de 2013. (Folios 74 a 77 del INSS).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Romeo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el trabajador accidentado, parte actora en el procedimiento, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre recargo de prestaciones.

El recurso, que se impugna por la empresa, se estructura en ocho motivos, el primero formulado por el apartado a) del art. 193 de la LRJS , y los demás a excepción del último que se fundamenta en la letra c) del dicho precepto procesal, se amparan en el apartado b) del tan mencionado art. 193 de la LRJS .

Se van a ir analizando los motivos por el orden formulado. Y así el primero que solicita reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión, denuncia la vulneración del art. 96.2 de la LRJS , alegando que se estuvo obligando a la parte actora, contra lo preceptuado en aquel precepto, a probar que la empresa no había cumplido alguna medida de seguridad para evitar el accidente.

El motivo no puede prosperar, ya que siendo cierto que en materia de responsabilidades derivadas de accidentes, la carga de la prueba de que se han adoptado las medidas para evitarlo corresponde a la empresa como deudora de seguridad, la infracción de dicha norma reguladora de la carga de la prueba no podría generar la nulidad de actuaciones, que tampoco se solicita en el suplico del recurso, sino en su caso, la adopción de la decisión que pudiera derivarse su correcta aplicación. De todas formas ya se anticipa que no se observa que el Juzgador haya invertido la carga de la prueba, según se expone en el recurso, como se podrá comprobar en la resolución de los demás motivos, siendo que además no se concreta en que medida se ha producido la indefensión necesaria, ni consta que esta cuestión se alegara en el juicio.

SEGUNDO.-Los motivos segundo a séptimo se dedican a la modificación de hechos probados, en los mismos se solicita con correcto amparo procesal lo siguiente:

1.- la supresión de la última afirmación contenida en el hecho quinto relativa a que el actor pasó del puesto de pulidor a envasado en enero de 2009, recibiendo una información de riesgos especifica, y no en julio de 2011 como consta en las nóminas, para lo que se apoya en el indicio que suponen las nóminas y la falta de prueba de la empresa, señalando que el documento 24 (folio 82) fue impugnado y preconstituido para el juicio; pero se rechaza de plano este motivo, ya que la redacción cuya supresión se solicita ha sido extraída por el juzgador de instancia, no solo de la documental que señala sino también de la testifical de la empresa, que no es revisable en suplicación, de modo que no es posible sustituir el criterio más imparcial y objetivo de valoración de la prueba efectuado por el juzgador, a quien compete tal labor ( art. 97.2 de la LRJS ) por el interesado y subjetivo de parte.

2.- seguidamente propone que se añada al hecho décimo el párrafo que se señala en el recurso que dice se ha extraído del informe de la inspección de trabajo. Y tampoco va a prosperar este motivo, que contradice las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, siendo que además es informe ya se ha valorado por el Juzgador y sus conclusiones no sirven para modificar hechos probados.

3.- a continuación propone el recurso que se añada un nuevo hecho al relato probado de la sentencia, con el ordinal décimo tercero, cuyo texto obra en el escrito de interposición del recurso, que también procede rechazar al estar lleno de deducciones a partir de datos que no niega la sentencia; y es que no es propio de los hechos probados, la expresión de conclusiones que pudieran derivarse de los hechos admitidos, siendo que además la modificación se apoya en nóminas de otros trabajadores distintos del recurrente, que no son parte en el procedimiento.

4.- sigue pretendiendo el recurrente que se engrose el relato fáctico con otro hecho nuevo, el décimo cuarto, con texto alternativo que consta en el recurso, y que tampoco procede admitir, ya que no se solicita la inclusión de hechos, sino conclusiones o deducciones esta vez sobre la similitud de las lesiones de ambos accidentes.

5.- Seguidamente se ofrece la redacción del nuevo hecho décimo quinto plagado de deducciones obre la profesión del actor de deshuesador de jamones al ser la considerada por el EVI en su dictamen para proponer la IPT. Y siendo de todo punto irrelevante e interesada se desestima.

6.- Se vuelve a insistir en el motivo séptimo, en la redacción propuesta para el hecho añadido décimo sexto, sobre el hecho de que al actor se le pasó a envasado en julio de 2011 y no en enero de 2009, lo que niega la sentencia en el hecho quinto y se desestima.

TERCERO.-El motivo octavo, por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS , y de la doctrina contenida en la STS de 12-7-2007 . Aduce el recurrente, en resumen, que las lesiones derivadas de los accidentes de 2008 y 2010 que finalizaron con la concesión de la IPT para la profesión de deshuesador de jamones, pudieran haberse evitado si la empresa hubiera adoptado las medidas de seguridad necesarias cambiando el puesto de trabajo, hecho que no se produjo como dice la sentencia en enero de 2009 sino en julio de 2011, siendo la empresa la que debe acreditar la utilización de las medidas preventivas y de seguridad que hubieran evitado el accidente.

El motivo no puede prosperar y por consiguiente tampoco el recurso, ya que partiendo de los hechos probados que no se han conseguido alterar, resulta que el trabajador, nacido el día NUM000 de 1974 trabajaba para la empresa demandada Comercial Marpa S.L (que se dedica a la actividad de manipulado y envasado de embutidos y carnes, y se rige por el convenio colectivo sectorial de las Industrias Cárnicas), desde el día 17 de octubre de 2.005, con la categoría de oficial de 2ª, pasando a la categoría de pelador el día 01 de marzo de 2006. El trabajo de pelador-pulidor consiste en coger el cerdo o vacuno y pelarlo y trocear la pieza después de su deshuese, utilizando para ello un cuchillo o similar, mediante movimientos repetidos y con esfuerzo de brazo, muñeca y mano derecha. Dicho trabajo se realiza alternado con otras tareas y se realiza a destajo retribuyendo la productividad superior a la considerada normal. El actor sufrió un accidente de trabajo el día 02 de mayo de 2008, consistente en una 'entesopatía de muñeca y carpo', por el que causó baja del día 17 de septiembre de 2008 al 16 de diciembre de 2008. El trabajo del actor fue investigado y el actor fue alternando de puesto, hasta que finalmente causó baja. Tras ser dado de alta, fue sometido a un reconocimiento médico el día 07 de enero de 2009, siendo valorado como 'apto condicionado' para el puesto de trabajo de pelado por presentar limitación para trabajos que requieran de la prono-supinación y flexo-extensión de la muñeca y, a raíz de dicho informe, por el servicio de prevención ajeno SEYPE se informa en el mismo mes de enero de 2009 que el actor no podía desempeñar el trabajo de pelador, por ser un trabajador especialmente sensible, debiendo ser cambiado de puesto de trabajo, conforme al artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , sobre prevención de riesgos laborales. El actor fue pasado en enero de 2009 a la sección de envasado y encajado, pesado y etiquetado, recibiendo una información de riesgos específica. No obstante ello el actor continuó en nómina como pulidor y percibiendo las mismas retribuciones e incentivos hasta el mes de junio de 2011, pasando a constar en nómina como envasador en julio de 2011. En fecha 03 de febrero de 2010, el actor cayó nuevamente de baja de incapacidad temporal, baja expedida como accidente de trabajo, sin la consideración de recaída, derivada de una 'tendinitis flexores antebrazo derecho', por la que fue dado de alta médica el día 20 de junio de 2011, siendo declarado afecto de una lesión permanente no invalidante, con derecho a una indemnización por el baremo 077, de 890,00 euros. Consta el actor en el parte de baja como pelador y en el dictamen de E. V. I. de fecha 16 de junio de 2011, como envasador y encajador, con un cuadro residual de: 'Disminución de la amplitud de movimientos articulares de la muñeca derecha', con las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'limitación de la movilidad de la muñeca derecha en menos de un 50% en asegurado con dominancia derecha'. Dicho accidente fue nuevamente investigado por los servicios de prevención ajenos de la empresa, concluyendo que el trabajo del actor no requiere los movimientos para los que presenta limitación, siendo no obstante las medidas, de alternancia y redistribución de los útiles y equipos de trabajo, insuficiente por ser un trabajador especialmente sensible. Reincorporado el actor a su puesto de trabajo de envasador, el día 26 de julio de 2011 cursó una nueva baja médica por recaída, accidente que fue investigado por la demandada, concluyendo que es un trabajador especialmente sensible y que debía habituarse a utilizar la mano no lesionada. Formulada solicitud de revisión de grado por el actor contra su declaración de afecto de lesiones permanente no invalidantes, por resolución del INSS de fecha 04 de septiembre de 2012, se acordó declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de deshuesador de jamones. La Inspección de Trabajo, por tales hechos, efectuó un informe del accidente de trabajo el día 18 de abril de 2012 en la que concluye que los hechos relatados en su informe pueden ser constitutivos de una falta grave del artículo 12-1-b) del Texto Refundido de la LISOS por falta de planificación y ejecución de medidas tendentes a evitar los accidentes de trabajo, si bien no levanta acta de infracción por estar prescrita la falta desde la fecha de la comisión en el año 2008, si bien procede a proponer un recargo del 30 % de las prestaciones de incapacidad del actor. Iniciado por el INSS un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el 21 de diciembre de 2012, con propuesta de recargo del 30 por ciento de la Inspección de Trabajo, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen, desfavorable a la imposición de un recargo del 30 por ciento, el día 20 de febrero de 2013 y por resolución del INSS de fecha de salida 27 de febrero de 2013 se declaró la ausencia de responsabilidad de la empresa demandada.

Con estos datos, la sentencia insistiendo en que el cambio de puesto de trabajo se produjo tras la primera baja y alta médica del actor en enero de 2009, concluye que 'sin descartar el hecho de que las dolencias del demandante son debidas a un accidente laboral, no puede desconocerse que la empresa demandada puso desde el primer momento todos los medios a su alcance para evitar una agravación de la dolencia del demandante, sin que pueda afirmarse que las secuelas del actor tenga su origen en el incumplimiento por la demandada de una concreta medida de seguridad, pues el actor fue informado de los riesgos del nuevo puesto de trabajo, el cual se adaptó a sus limitaciones, después de investigar las causas del accidente y las secuelas del actor, sin que las medidas adoptadas por la empresa fueran suficientes para impedir la declaración final de incapacidad total del actor, que hay que considerar que no se debe a causas imputables a la demandada....'

CUARTO.-Conviene recordar que de acuerdo con el art. 123 de la LGSS los requisitos necesarios para la imposición del recargo son:

1.- el acaecimiento de un daño derivado del trabajo, configurado como accidente de trabajo o enfermedad profesional.

2.- la ausencia u omisión de medida de seguridad, higiene o/y salubridad en el trabajo imputable al empresario.

3.- una relación de causalidad entre el comportamiento del empresario y el daño sufrido por el trabajador.

Sobre la medida de seguridad la doctrina judicial mayoritaria viene adoptando una postura amplia y flexible, considerando que la omisión puede afectar tanto a las medidas de seguridad generales como a las particulares exigibles en la concreta actividad laboral, por ser unas y otras las adecuadas para prevenir o evitar la actualización del riesgo, pudiendo ser suficientes las medidas de seguridad generales, incluidos los principios de acción preventiva ex art. 15 de la LPRL , siendo que la necesidad de su observancia descansa sobre la posición misma del empresario como deudor de seguridad ( art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 14 LPRL ). Así se ha considerado que concurre infracción de medida de seguridad en supuestos de deficiente organización del trabajo, métodos de trabajo deficiente, planificación preventiva desactualizada y omisión de vigilancia en la salud, incluido el supuesto de trabajadores especialmente sensibles, lo que es conocido por el empresario a través de las bajas médicas, con la intervención del servicio de prevención externa y el cambio de puesto de trabajo para adaptarlo a sus limitaciones.

En el caso que nos ocupa, no hay base para revocar el pronunciamiento de instancia, ya que falta la medida concreta, genérica o especifica, general o particular, que hubiera incumplido la empresa para adoptar el recargo, y por consiguiente también la relación de causalidad que uniera los accidentes con la medida preventiva inexistente que justificara la imposición del recargo. En efecto, habiendo probado la empresa, contrariamente a lo que viene manteniendo el recurrente, que tras la primera baja la empresa se interesa, investiga y alterna puestos de trabajo, con reconocimientos del servicio de prevención, con la finalidad de destinar al trabajador a un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones, ninguna otra medida se le podía exigir. Es verdad que la empresa como deudora de seguridad debe adoptar todas las medidas que pudieran evitar accidentes en el trabajo incluyendo los que se producen por meras distracciones o imprudencias del trabajador ( art. 15 de la LPRL ); pero si como en el caso que enjuiciamos desde un primer momento el trabajador es reconocido e investigado, cambiándolo a un puesto de trabajo más acorde con sus limitaciones, y finalmente al tratarse de un trabajador especialmente sensible se termina declarando la IPT para una profesión que por razones preventivas ya no venía realizando, ninguna responsabilidad por recargo cabe imponer a la empresa al no darse los requisitos necesarios para ello. Y se desestimará el recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Romeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia, de fecha 10 de octubre de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2947 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.