Sentencia Social Nº 129/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3554/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0003554/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00129/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 3554/09

Sentencia nº 129/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

JAVIER PARIS MARIN

En MADRID, a doce de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación nº 3554/2009, interpuesto por DON Pablo Jesús , contra la sentencia dictada en 22 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de MADRID, en los autos núm. 1.216/07, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, el COMITE DE EMPRESA DEL C.O. "ANGEL DE LA GUARDA" y DOÑA Paulina , en materia de reconocimiento de derecho, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, D. Pablo Jesús presta servicios para la Comunidad de Madrid, en el Servicio Regional de Bienestar Social, con destino en el C.O. "Ángel de la Guarda", con categoría profesional de Técnico Auxiliar nivel 3, y antigüedad L5 trienios en turno de tarde.

SEGUNDO.- El actor solicitó en fecha 04.07.07 "Cambio al turno de MAÑANA cuando exista vacante", mediante instancia presentada en el C.O. "Ángel de la Guarda".

TERCERO.- La Dirección del Centro y el Comité de Empresa mantuvieron una reunión el 19.09.07 para baremar las solicitudes de cambio de turno para cubrir una plaza de técnico auxiliar de mañana que quedaría vacante por traslado de Dª Tomasa , y acordaron que, a la vista de la documentación de los expedientes y siguiendo el baremo del acuerdo, la primera plaza para cambio de turno correspondería al actor, D. Pablo Jesús , si bien no suponía una adjudicación de la plaza.

CUARTO.- Con fecha 02.10.07, mediante comunicación escrita, el actor recibió contestación a su solicitud de cambio de turno por parte del Director del Centro C.O. "Angel de la Guarda" en el sentido de que "no ha podido ser efectuada por no existir plaza vacante", pues según indica el Subdirector General de Personal en nota interna de fecha 28.09.07, de acuerdo con la Resolución de 5 de septiembre de 2007 de la Dirección General de la Función Pública que resuelve el concurso de traslados, apartado quinto y el art. 34 del Convenio colectivo, se remitió a la Dirección General de la Función Pública la listas de puestos liberados y declarados desiertos para que se ofrecieran al reingreso, siendo adjudicado el puesto n° 21.293 a Dª Paulina , por lo que "el puesto de trabajo no queda vacante como consecuencia del concurso de traslados".

QUINTO.- Dª Paulina presta servicios desde el 01.05.94 en la Comunidad de Madrid (personal transferido del INSERSO a la CAM el 01.01.96), como personal laboral, categoría profesional de camarera-limpiadora, habiendo solicitado la excedencia el 28.12.95 por incompatibilidad de la plaza que ocupaba.

SEXTO.- Dª Paulina solicitó el reingreso al servicio activo en el Servicio Regional de Bienestar Social, que le fue denegada en fecha 07.01.97. Remitió nueva solicitud de reingreso en fecha 21.06.99, formulando reclamación previa el 28.12.00 y posterior demanda, dictándose sentencia firme por el Juzgado de lo Social n° 9 de Madrid de fecha 15.06.01 por la cual se estima parcialmente la demanda y declara "el derecho de la actora a presentarse y ser admitida en todas las convocatorias que se convoquen para cubrir plazas en la categoría de Cuidadora (Homologada a la Categoría de Técnico Auxiliar (Área E), en la Comunidad de Madrid, con todos los efectos legales a ello inherente".

SÉPTIMO.- Dª Paulina presentó la solicitud de traslado de personal laboral en fecha 20:12.05 para diversos puestos de técnico auxiliar (antigüedad 0 años) en el concurso de traslados convocado mediante Orden de 2493/O5 de 18 de noviembre, de los cuales no resultó adjudicataria.

OCTAVO.- Al no haber resultado adjudicataria de ningún puesto en el concurso de traslados, y en virtud del art. 34.A) del Convenio colectivo aplicable, por parte de la Dirección General de Función Pública se ofrecieron a Dª Paulina diversos puestos de trabajo disponibles (plazas liberadas y desiertas) no adjudicados en el concurso de traslados, por lo que presentó la correspondiente instancia de opción de preferencia de los puestos ofertados el 11.09.07, siendo la segunda opción elegida la del Turno de mañana en el C.O. "Ángel de la Guarda".

NOVENO.- Por Resolución de 19.09.07 de la Dirección General de la Función Pública se adjudicó con carácter definitivo a Da Paulina el puesto de trabajo n° 21.293, coincidente con el puesto de trabajo que el actor había solicitado para cambio de turno:

"Una vez finalizado el Concurso de Traslados para el personal laboral fijo convocado por orden 2493/O5 de 187 de noviembre de la Consejería de Presidencia, en el que participó D' Paulina , al ocupar un puesto con carácter provisional, o haber solicitado el reingreso desde la situación de excedencia voluntaria, y no habiendo obtenido puesto en la citada Convocatoria, en cumplimiento del Punto Quinto de la Resolución de 30 de marzo de 2007 de la Dirección General de Función Pública (BOCM de 12 de de abril 2007), de acuerdo con el art. 34 del Convenio Colectivo , esta Dirección General,

RESUELVE

Adjudicar con carácter definitivo a Dª Paulina (.), puesto de trabajo n° 21293 (Técnico Auxiliar, Área E), adscrito al Servicio Regional de Bienestar Social, Consejería de Familia y Asuntos Sociales."

DÉCIMO.- El Comité de Empresa solicitó mediante escrito de 01.10.07 al Director del C.O. "Angel de la Guarda" que se hiciera efectivo el art. 66.5 del Convenio Colectivo tras lo acordado en la reunión mantenida el 19.09.07, adjudicando el cambio de turno al actor.

Consultado a la Subdirección General de Personal del Servicio Regional de Bienestar y Salud, dicho organismo remitió en fecha 11.10:07 una comunicación donde se hace constar que:

"Únicamente se podrán realizar los cambios de turno del art. 66.5 cuando existan vacantes liberadas con motivo del concurso de traslados, es decir, que el puesto no esté ocupado por un trabajador interino con derecho a continuar en el puesto de trabajo (.)"

UNDÉCIMO.- El Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, dispone en su art. 34 respecto de la excedencia:

"EXCEDENCIAS VOLUNTARIAS.

A) Los trabajadores fijos, con una antigüedad mínima de un año en la Comunidad, o Administración Pública de origen en el caso de transferidos, podrán solicitar, con una antelación mínima de 45 días a la fecha de inicio propuesta por el interesado, excedencia voluntaria por tiempo no inferior a dos años y sin límite máximo de duración. En ningún caso el trabajador podrá acogerse a otra excedencia voluntaria hasta que haya cubierto un periodo efectivo de dos años al servicio de la Comunidad de Madrid, contados a partir de la fecha de reingreso.

Una vez solicitada se concederá con quince días de antelación a la fecha de inicio propuesta por el interesado.

E1 reingreso podrá obtenerse, previa solicitud del interesado y en todo caso nunca antes de los dos años del inicio de la excedencia, a través de alguno de los procedimientos siguientes:

a) Mediante su participación en el concurso de traslados, siempre que hubiera solicitado el reingreso con antelación a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias que en cada convocatoria del propio concurso se señale.

b)Por adscripción provisional a un puesto vacante de su categoría o de una inferior si así lo solicita expresamente y cumple los requisitos, debiendo participar en el primer turno de traslado en el que se convoquen plazas de su categoría, a fin de obtener la adscripción definitiva.

De no obtener destino en el Turno de Traslado o que en el mismo la vacante que inicialmente le fue adjudicada con carácter provisional sea asignada a otro trabajador concursante, se le dará destino definitivo, previa opción, en su caso, entre las no ocupadas restantes del Turno de Traslados, tanto si se trata de plazas liberadas en el mismo como si se trata de plazas declaradas desiertas siempre que no se encuentren ocupadas por personal interino.

Sí el trabajador adscrito provisionalmente a puesto vacante incumpliera su obligación de participar en el Turno de Traslado, según los términos expuestos en el párrafo anterior, será adscrito, con carácter definitivo, al puesto de trabajo que la Administración determine.

De no existir vacante de su categoría profesional en el momento de solicitar el reingreso podrá, previa aceptación, adscribirse a una plaza de categoría inferior, siempre que se reúnan los requisitos mínimos de acceso, manteniéndose esta situación hasta tanto se produzca vacante en la categoría profesional del trabajador afectado, cumpliéndose en todo caso lo dispuesto en el párrafo anterior.

B) Los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1.984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y normas de desarrollo, serán declarados en la situación de excedencia voluntaria regulada en este Artículo, ya sea como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente.

A tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra A) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado.

El reingreso al servicio activo deberá solicitarse en el plazo de dos meses desde que cesara la situación que motivó la incompatibilidad, extinguiéndose el contrato de trabajo de no solicitarse el reingreso en el indicado plazo."

Y en el art. 66.5 , respecto los cambios de turno:

"MOVILIDAD, TRASLADOS Y CAMBIOS DE TURNO.- (.)

5°) Cambios de turno voluntarios en el mismo Centro de trabajo:

Ante la existencia de una vacante sin derecho a reserva de plaza, y antes de proceder a su cobertura por los procedimientos establecidos, la Dirección de cada Centro de trabajo atenderá las solicitudes de cambio de turno cursadas por los trabajadores de la misma categoría destinados en dicho Centro de trabajo.

Dichas solicitudes se dirigirán al Jefe inmediato, a través del registro general del Centro, enviándose copia de la misma al Comité de Empresa o Delegados de Personal. En la solicitud deberá constar la antigüedad del trabajador en la categoría.

Para la concesión del cambio de turno, se atenderá, por riguroso orden a la antigüedad en la categoría en el Centro de trabajo, a contar desde el último cambio de turno, pudiéndose variar este criterio por acuerdo del Comité de Empresa y la dirección del centro. (.)"

DUODÉCIMO.- La Resolución de 30.03.07 de la Dirección General de la Función Pública (BOCM de 12 de abril de 2007) por la que se adjudican destinos como consecuencia del concurso de traslados de personal laboral fijo, convocado por Orden 2493/2005, de 18 de noviembre, de la Consejería de Presidencia BOCM de 29 de noviembre de 2005), para las categorías profesionales correspondientes al Área A: Titulado Superior, Titulado Medio, Jefe de Negociado, Técnico Especialista I, Técnico Especialista II, Técnico Especialista III, operador de Informática y Auxiliar Administrativo, dispone en su punto quinto:

"Aquellos trabajadores que hayan solicitado el reingreso con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias de la convocatoria del Concurso de Traslados, habiendo participado en la misma, así como aquellos que, ocupando un puesto con carácter provisional como consecuencia de reingreso no hayan obtenido puesto, se le dará destino definitivo, previa opción, en su caso, entre los no ocupados restantes del turno de traslados, tanto si se trata de plazas liberadas en el mismo como si se trata de plazas declaradas desiertas, siempre que no se encuentren ocupadas por personal con relación de empleo de interinidad."

DECIMOTERCERO.- La Resolución de 05.09.07 de la Dirección General de la Función Pública (BOCM 13.09.07) por la que se adjudican destinos como consecuencia del concurso de traslados de personal laboral fijo, convocado por Orden 2493/2005, de 18 de noviembre, de la Consejería de Presidencia (BOCM de 29 de noviembre de 2005), para las categorías profesionales correspondientes al Área A: Oficial administrativo, y Área E: Titulado superior, titulado medio, titulado medio educador, socorrista, técnico especialista I, técnico especialista II y técnico auxiliar que resuelve el concurso de traslados dispone en su apdo. quinto:

"Aquellos trabajadores que hayan solicitado el reingreso con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias de la convocatoria del Concurso de Traslados, habiendo participado en la misma, así como aquellos que ocupando un puesto con carácter provisional como consecuencia de reingreso no hayan obtenido puesto, se le dará destino definitivo, previa opción, en su caso, entre los no ocupados restantes del turno de traslados, tanto si se trata de plazas liberadas en el mismo como si se trata de plazas declaradas desiertas, siempre que no se encuentren ocupadas por personal con relación de empleo de interinidad."

DECIMOCUARTO.- La plaza correspondiente al puesto de trabajo n° 21.293 en el C.O. "Ángel de la Guarda" corresponde en su adjudicación a D' Paulina en virtud de la opción de reingreso tras excedencia, no existiendo plaza vacante para que pueda realizarse el cambio de turno solicitado por el actor.

DECIMOQUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda del actor, D. Pablo Jesús , contra SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CAM, COMITÉ DE EMPRESA DEL COLEGIO ANGEL DE LA GUARDA Y Dª Paulina , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin imposición de costas"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1/07/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/02/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra el Servicio Regional de Bienestar Social de la Comunidad de Madrid, la también trabajadora Doña Paulina y el Comité de Empresa del Centro Ocupacional "Angel de la Guarda", en la que el actor pretende que se declare el derecho que, según él, le asiste a "ocupar el puesto de turno de mañana en la categoría profesional de Técnico Auxiliar, adjudicado a Doña Paulina , en aplicación del acuerdo de dirección del Centro con el Comité de Empresa de fecha 19 de septiembre de 2007, como consecuencia de lo establecido en el art. 66.5 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, y el apartado 5º de la Dirección General de Función Pública, Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid (sic), de fecha 9 de abril de 2007, para la Subdirección General de Efectivos y Selección".

SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringido el artículo 66.5 de la norma convencional citada en el anterior fundamento, en relación, dice, con "el acuerdo de la Dirección del Centro con el Comité de Empresa de fecha 19 de septiembre de 2007 así como el apartado 5º de la Dirección General de la Función Pública, Consejería de la Presidencia de la Comunidad de Madrid, de fecha 9 de abril de 2007, para la subdirección General de Planificación de Efectivos y Selección (sic)". Obviamente, tanto el pacto, cuanto las Instrucciones emanadas de la Dirección General de la Función Pública, a que se refiere el recurrente carecen de carácter normativo, por lo que mal puede invocarse su vulneración por el cauce procesal del artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril. Trae también a colación como conculcados los artículos 3.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 1.284 del Código Civil.

TERCERO.- Pues bien, el precepto pactado de cuya infracción se queja el motivo, el cual guarda relación con los "cambios de turno voluntario en el mismo centro de trabajo", dice así: "Ante la existencia de una vacante sin derecho a reserva de plaza, y antes de proceder a su cobertura por los procedimientos establecidos, la Dirección de cada centro de trabajo atenderá las solicitudes de cambio de turno cursadas por los trabajadores de la misma categoría destinados en dicho centro de trabajo. Dichas solicitudes se dirigirán al Jefe inmediato, a través del registro general del centro, enviándose copia de la misma al comité de empresa o delegados de personal. En la solicitud deberá constar la antigüedad del trabajador en la categoría. Para la concesión de cambio de turno se atenderá, por riguroso orden, a la antigüedad en la categoría en el centro de trabajo, a contar desde el último cambio de turno, pudiéndose variar este criterio por acuerdo del comité de empresa y la Dirección del centro". Se trata, como se ve, de la posibilidad de cambiar de turno de trabajo en función de la existencia de una vacante de igual categoría profesional en el centro de trabajo donde preste servicios el peticionario, fijándose como criterio de preferencia entre los candidatos el de mayor antigüedad en la categoría.

CUARTO.- Las razones por las que la Juez a quo rechazó las pretensiones actoras lucen con claridad en el fundamento segundo de su sentencia, pudiendo resumirse en estas palabras: "(...) Ahora bien, en este punto ha de hacerse notar que el actor, Sr. Pablo Jesús (las mayúsculas son suyas) no participaba en el concurso de traslados, sino que solicitó un cambio de turno interno, de tarde a mañana, supeditado a 'cuando exista la vacante', por lo que tampoco puede afirmarse que el actor tenga preferencia sobre la demandada por el hecho de tener más antigüedad en la categoría de Técnico Auxiliar. Categoría que, como consta en la sentencia del Juzgado Social nº 9 de Madrid, es indiscutible que la demandada Sra. Paulina también ostenta. Pues bien, una vez que los concursantes con la Sra. Paulina obtuvieron la plaza del concurso de traslados solicitada, y a la vista de las plazas liberadas y desiertas, se le ofrecieron a la Sra. Paulina las mismas para que pudiera optar por las que estimase oportuno en virtud del art. 34 del Convenio Colectivo, coincidiendo con el cambio de turno que había pedido el actor".

QUINTO.- O sea, según la sentencia recurrida, la petición de cambio de turno del actor no pudo atenderse, por cuanto que la plaza de mañana que solicitó en el centro de trabajo en el que está destinado, registrada con el número 21.293, había sido adjudicada definitivamente a la codemandada Sra. Paulina con ocasión de su reingreso tras excedencia voluntaria por incompatibilidad, lo que supone que el puesto de trabajo en cuestión no estuviera entonces vacante. En lo que aquí interesa, sienta el artículo 34 de la norma pactada de referencia, atinente a la situación de excedencia voluntaria, que: "A) (...) El reingreso podrá obtenerse, previa solicitud del interesado y en todo caso nunca antes de los dos años del inicio de la excedencia, a través de alguno de los procedimientos siguientes: a) Mediante su participación en el concurso de traslados, siempre que hubiera solicitado el reingreso con antelación a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias que en cada convocatoria del propio concurso se señale. (...) De no obtener destino en el turno de traslado o que en el mismo la vacante que inicialmente le fue adjudicada con carácter provisional sea asignada a otro trabajador concursante, se le dará destino definitivo, previa opción, en su caso, entre las no ocupadas restantes del turno de traslados, tanto si se trata de plazas liberadas en el mismo como si se trata de plazas declaradas desiertas, siempre que no se encuentren ocupadas por personal interino" (las negritas son nuestras).

SEXTO.- Esto es, precisamente, lo que hizo la trabajadora codemandada, Sra. Paulina , como se deduce de los ordinales séptimo a noveno de la versión judicial de lo sucedido, que permanece inatacada. Relata el primero que la misma, que se encontraba en excedencia voluntaria por incompatibilidad solicitada en 28 de diciembre de 1.995 (hecho probado quinto): "(...) presentó la solicitud de traslado de personal laboral en fecha 20.12.05 para diversos puestos de técnico auxiliar (antigüedad 0 años) en el concurso de traslados convocado mediante Orden 2493/05 de 18 de noviembre, de los cuales no resultó adjudicataria". Por su parte, el siguiente pone de relieve que: "Al no haber resultado adjudicataria de ningún puesto en el concurso de traslados, y en virtud del art. 34.A) del Convenio colectivo aplicable, por parte de la Dirección General de Función Pública se ofrecieron a Dª Paulina diversos puestos de trabajo disponibles (plazas liberadas y desiertas) no adjudicados en el concurso de traslados, por lo que presentó la correspondiente instancia de opción de preferencia de los puestos ofertados el 11.09.07, siendo la segunda opción elegida la del Turno de mañana en el C.O. 'Angel de la Guarda'". Finamente, el último ordinal narra que: "Por Resolución de 19.09.97 de la Dirección General de la Función Pública se adjudicó con carácter definitivo a Dª Paulina el puesto de trabajo nº 21.293, coincidente con el puesto de trabajo que el actor había solicitado para cambio de turno (...)".

SEPTIMO.- En resumen, la plaza correspondiente al turno de mañana a que aspiraba el demandante en aplicación de las previsiones que regulan los cambios voluntarios de turno en el mismo centro de trabajo no le fue otorgada, basándose para ello la Administración Autonómica en que la misma no estaba vacante por haber sido adjudicada definitivamente a la Sra. Paulina tras su reingreso desde la situación de excedencia voluntaria. No obstante la claridad de lo acaecido, insiste el motivo en que el actor ostenta mucha mayor antigüedad en la categoría que la trabajadora codemandada, lo que nadie cuestiona, mas una alegación así equivale a olvidar que el criterio que le sirve de soporte únicamente es válido y puede tenerse en cuenta cuando se trate de cambios de turno, es decir, del supuesto que contempla el artículo 66.5 del Convenio , y no, como sucede en el caso enjuiciado, si la adjudicación trae causa de lo dispuesto en el artículo 34 A ) de igual norma paccionada.

OCTAVO.- En lo que respecta al acuerdo adoptado en 19 de septiembre de 2.007 por la Dirección del C.O. "Angel de la Guarda" y el órgano de representación unitaria de los trabajadores que el hecho probado tercero de la resolución impugnada trae a colación, indicar que ya en el antecedente tercero de ésta se expresa que: "(...) Reconoce el Comité de Empresa la existencia de un acuerdo con la Dirección del Centro para que le (...) fuera adjudicado el cambio de turno de mañana, pero se adelantaron a la situación pues las plazas todavía no habían sido adjudicadas y que se iba a cubrir a través del reingreso tras excedencia".

NOVENO.- Con todo, pese a que nada de esto alegue quien hoy recurre, hemos de señalar que un examen detallado del régimen que los negociadores de la norma convencional dieron a ambos sistemas de acceso, bien por reingreso tras excedencia voluntaria y no haber obtenido plaza en el concurso de traslados en que se participó, bien por cambio de turno voluntario en el mismo centro, revela una cierta antinomia entre ambas regulaciones, desde el mismo momento que el segundo parece que debería producirse, según reza el artículo 66.5 del Convenio , antes de que la plaza se cubra por los procedimientos establecidos, es decir, por los fijados en la norma colectiva, y no después si la misma quedara, al cabo, desierta. En todo caso, tratándose de prevención sujeta a diversas interpretaciones, es claro que la finalidad a que obedecen los dos sistemas en conflicto aconseja la prevalencia del que se dirige a que el trabajador excedente reingrese y vuelva, de nuevo, a prestar servicios en la empresa, y no el que se encamina a un simple cambio de turno de trabajo de quien ya viene haciéndolo.

DECIMO.- En todo caso, las propias Instrucciones de la Dirección General de la Función Pública datadas en 9 de abril de 2.007 en que también se funda el recurrente abonan la interpretación dada por la iudex a quo, pues lo que prescribe la quinta es que: "Con carácter previo a la cobertura interina (el énfasis es nuestro) de las vacantes liberadas del Concurso de Traslados las Consejerías y Organismos deberán dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 66, apartados 5 y 6, del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, sobre cambios de turno voluntario en el mismo Centro de Trabajo y sobre cambios de jornada del personal fijo contratado a tiempo parcial a jornada a tiempo completo", lo que bien a las claras revela que la aplicación del derecho a que se refiere el apartados 5 del artículo 66 del Convenio está condicionada a que, tras celebrarse el concurso de traslados, queden plazas vacantes que no hayan sido adjudicadas a ningún concursante, ni tampoco a quienes reingresen tras excedencia voluntaria y, además, libres por no estar ocupadas por personal interino. En definitiva, ningún reparo cabe oponer a la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia, de lo que se sigue el rechazo de este único motivo y, con él, del recurso en su integridad. No ha lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Pablo Jesús , contra la sentencia dictada en 22 de octubre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de MADRID, en los autos núm. 1.216/07 , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, el COMITE DE EMPRESA DEL C.O. "ANGEL DE LA GUARDA" y DOÑA Paulina , en materia de reconocimiento de derecho, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000003554/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.