Sentencia Social Nº 129/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5493/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005493/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00129/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036783, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005493/2009

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: Leticia

Recurrido/s: SAGITAL SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MÓSTOLES de DEMANDA 0001006/2008

Sentencia número: 129/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 23 de febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0005493/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Remedios , en nombre y representación de Leticia , contra la sentencia de fecha 22-4-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MÓSTOLES en sus autos número DEMANDA 0001006/2008, seguidos a instancia de Leticia frente a SAGITAL SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LOURDES SÁNCHEZ-CERVERA SAÍNZ, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.-La parte actora Dª Leticia ha venido trabajando para la empresa demandada SAGITAL, S.A. con una categoría de auxiliar de servicios, una antigüedad de 1-10-02 y percibiendo en nómina un salario bruto mensual de 699,90 ? con prorrateo de pagas extras.

2.-La actora había trabajado anteriormente para la empresa MUNDA INGENIEROS, S.L., pero con fecha 31-8-06 dicha empresa le comunicó que con efectos del 1-9-06 pasaría a formar parte de la plantilla de la empresa SAGITAL, S.A., por ser la nueva adjudicataria del concurso llevado a efecto por la Universidad Rey Juan Carlos, lugar donde la actora presta sus servicios.

3.-En la empresa MUNDA INGENIEROS, S.L. la actora tenía pactadas, entre otras, las siguientes condiciones laborales:

-categoría: auxiliar de servicios.

-salario mensual: se integran los conceptos (nómina julio 2006): salario base: 433,39 ?, plus universidad: 39,54 ?, plus transporte: 68,64 ? y plus vestuario: 64,15 ?; siendo el salario bruto mensual c/p de 574 ?.

-pagas extras de verano y Navidad que se devengan por la totalidad de los conceptos salariales y extrasalariales, siendo la de julio de 2006 de 605,82 ?.

4.-Con fecha 2-5-05 se publica en el BOE el Convenio Colectivo de la empresa SAGITAL, S.A., aplicable a las relaciones laborales entre dicha empresa y sus trabajadores, en cuyo art. 46 b) 5 se regula las Indemnizaciones o Suplidos en los términos siguientes:

1.-"Plus de transporte y distancia: se establece como compensación a los gastos de desplazamientos y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso. Su importe será el establecido para cada categoría laboral en el anexo de la tabla salarial.

2.-Plus de mantenimiento y vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado. Su importe será el establecido para la categoría laboral en el anexo de la tabla salarial".

5.-La empresa SAGITAL, S.A. en aplicación del anterior Convenio Colectivo, reconoció a la actora en el momento de la subrogación las siguientes condiciones laborales:

-Categoría ordenanza.

-Jornada a tiempo parcial con un porcentaje de parcialidad del 87,8%.

-Salario mensual: salario base (nómina septiembre de 2006): 553,03 ?, plus universidad: 39,54 ?, plus transporte: 21,87 ?; antigüedad: 20,88 ?; siendo el salario bruto mensual c/p: 709,11 ?.

-Pagas extras de diciembre 2007: 463,46 ?.

6.-En fecha 28-3-07 se celebra entra las partes un acta de conciliación judicial (procedimiento de cantidad 876/2006) por el que la empresa reconoce a la trabajadora las mismas condiciones laborales que tenía anteriormente con la empresa MUNDA INGENIEROS, S.L., incluida el 100% de la jornada.

7.-En la nómina de febrero de 2007 constan los siguientes conceptos salariales: SB: 566,29 ?; antigüedad: 20,88 ?; Plus Universidad: 39,54 ?; Plus transporte: 22,40 ?. Total salario bruto c/p: 731,17 ?.

8.-En la nómina de marzo de 2007 constan los siguientes conceptos salariales: SB: 433,49 ?; Plus Universidad: 39,54 ?; Plus transporte: 68,64 ?. Total salario bruto c/p: 665,70 ?.

9.-A partir de enero de 2008 constan los siguientes conceptos salariales: SB: 433,49 ?; Plus Universidad: 39,54 ?; Plus transporte: 68,64 ?; Plus vestuario: 64,15 ?. Total salario bruto c/p: 699,90 ?.

10.-Las retribuciones que ha percibido la actora con la empresa SAGITAL, S.A. son superiores, en cómputo anual a las percibidas anteriormente con la empresa MUNDA INGENIEROS, S.L.

11.-Con fecha 5-5-08 la empresa MUNDA INGENIEROS, S.L. procede a subrogar de nuevo a todos los trabajadores de la empresa SAGITAL, S.A.

12.-La parte actora reclama en concepto de diferencias salariales entre los conceptos de Salario Base más Plus Universidad y el SMI durante el período de marzo de 2007 a abril de 2008 a razón de 97,57 ?/mes durante el año 2007 y 126,97 ?/mes durante el año 2008, siendo el total reclamado por este concepto de 1.483,58 ?.

13.-La actora también reclama en concepto de diferencias salariales durante el período de septiembre de 2006 a febrero de 2007 las siguientes cantidades: por Plus de Transporte: 277,44 ?; por Plus vestuario: 384,90 ?; y por las pagas extras de diciembre de 2006, diciembre de 2007 y verano de 2007: 362,09 ?.

14.-Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 19-10-07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Leticia debo ABSOLVER Y ABSUELVO a SAGITAL, S.A. de todos los pedimentos de la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2.11.09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de febrero del 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El apartado b) del artículo 191 de la LPL es el cauce de articulación del primer motivo de recurso en el que la trabajadora ahora recurrente por haber visto desestimada su pretensión en la instancia solicita la modificación del hecho probado primero con el objeto de que en el mismo se sustituya el salario percibido que a su entender, es el de 551'87 euros con prorrateo de pagas extras desde marzo de 2007 y no el de 699'90 que se señala en la sentencia.

Para ello acude a los documentos números 40 y 43 a 56, consistentes en las nóminas de marzo de 2007 y resto hasta mayo de 2008. Considera que la remuneración mensual no coincide con la base de cotización a la Seguridad Social, por lo que el hecho debe reflejar realmente la realidad.

Ciertamente, el hecho probado debe ser un fiel reflejo de la prueba y si en las nóminas consta la base de cotización mensual y, por otro, la remuneración total, discutiéndose cuál es el importe total del salario, lo procedente es hacer constar las dos cantidades (base de cotización y remuneración) en orden a decidir adecuadamente y no, simplemente y como se pretende, sustituir una por otra. En consecuencia, no existe obstáculo para indicar que en las nóminas figura una remuneración total de 473'03 y un importe de parte proporcional de pagas extras de 78'84 euros, siendo la base de cotización a la Seguridad Social de 699'90 euros con prorrateo de pagas.

SEGUNDO: En el segundo motivo, y por el mismo cauce procesal, se solicita la modificación del hecho probado tercero para que del mismo se sustituya la expresión "entre otras", solicitud que de prosperar, nada aporta, ni sobre el Fallo ni sobre el eventual planteamiento de la cuestión, no siendo admisible la solicitud de sustituir la redacción judicial por la que se considera más correcta.

TERCERO: En el correlativo de recurso se interesa la modificación del hecho probado octavo para que del mismo se suprima la expresión "conceptos salariales" por la de "siguientes conceptos y cuantías", al considerar que dado que la cuestión a dilucidar es decidir el carácter salarial o extrasalarial del plus de transporte y del plus de vestuario, no debe utilizarse en el hecho la expresión "salarial". La misma solicitud se formula en el motivo cuarto en relación con el ordinal noveno y, para los dos indicados, se trata de adicionar el desglose de todo lo percibido, expresando el concepto bajo el cual se abona y el importe de la base de cotización.

No existe obstáculo alguno para acceder a lo que se solicita, y ello por cuanto, efectivamente, debe constar en el relato la mayor precisión de circunstancias posibles, de cara a efectuar la que se estime es la interpretación correcta aun cuando, finalmente, no trascienda al Fallo.

Quedan, por tanto, los hechos probados octavo y noveno, con el siguiente contenido:

"8) En la nómina de marzo de 2007 constan los siguientes conceptos y cuantías: SB: 433,49?; Plus Universidad: 39,54 ?; Plus transporte: 68,64 ?; Plus Vestuario: 64,15 ?. Sumando todos ellos 605,82 ?, constando 78,84 ? como parte proporcional de pagas extraordinarias y computándose a efectos del cálculo de la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente las cuantías correspondientes al salario base y al plus universidad (473,03 ?), sin incluir las cuantías del plus transporte ni del puls vestuario. Siendo el total salario bruto c/p de 551,87 ? y la base de cotización mensual a la Seguridad Social de 665,70 ?".

"9) A partir de enero de 2008 constan los siguientes conceptos y cuantías: SB: 433,49 ?; Plus Universidad; 39,54 ?; Plus transporte: 68,64 ?; Plus Vestuario: 64,15 ?. Sumando todos ellos 605,82 ?, constando 78,84 ? como parte proporcional de pagas extraordinarias y computándose a efectos del cálculo de la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente las cuantías correspondientes al salario base y al plus universidad (473,03 ?), sin incluir las cuantías del plus transporte ni del plus vestuario. Siendo el total salario bruto c/p de 551,87 ? y la base de cotización mensual a la Seguridad Social de 699,90 ?".

CUARTO: Para el hecho décimo se propone una nueva redacción en la que se exprese el período en el que la actora recibió retribuciones superiores con la empresa SAGITAL SA. (septiembre 2006 a febrero 2007), para lo que no existe inconveniente alguno, puesto que los documentos que alega (35 a 39, 41 a 42, y 57 a 65) así lo evidencian, siendo dato a valorar, habida cuenta de los términos en los que se plantea la litis. El hecho décimo pasa, por tanto, a tener el siguiente contenido:

10) Las retribuciones que percibió la actora con la empresa SAGITAL SA desde septiembre de 2006 hasta febrero de 2007 eran superiores en cómputo anual a las percibidas anteriormente con la empresa MUNDA INGENIEROS S.L.

QUINTO: El apartado c) del artículo 191 de la LPL es el cauce de articulación correctamente elegido para las infracciones jurídicas que se denuncian en relación con el art. 35 de la CE y 26 del ET.

Esta Sala, sección y ponente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto idéntico al que ahora se plantea, concretamente en el recurso 4059/09, entre otros, habiendo expresado los siguientes razonamientos.

Partiendo del relato de hechos probados tal y como ha quedado conformado con las revisiones que han sido aceptadas, debemos indicar que tanto el plus de transporte como el plus de vestuario se abonan mensualmente, incluso en los períodos de vacaciones, siendo en consecuencia evidente que, contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, no compensan por gastos o suplidos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, por mucho que el demandante sostenga que se ve obligado a limpiar el uniforme y a desplazarse al centro de trabajo. Como decimos, su percepción indiscriminada a lo largo de las distintas mensualidades pone de manifiesto su carácter estrictamente salarial de tal forma que, sumado su importe al del salario base y al plus universidad, se supera el salario mínimo interprofesional, si se tiene en cuenta, además, la parcialidad de la jornada.

En consecuencia, como la revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél, circunstancia en la que se encuentra la actora, la petición que formula por este concepto no puede prosperar siendo en este sentido correctos los razonamientos jurídicos de la Juez de instancia en cuanto a los preceptos y sentencias que cita.

En lo que respecta a las restantes diferencias reclamadas, ciertamente la trabajadora llegó a un acuerdo en conciliación en virtud del cual la empresa le reconoció desde marzo de 2007 las mismas condiciones laborales de que venía disfrutando en la empresa saliente pretendiendo, como con acierto se señala en la sentencia, que se le mantenga el salario base superior que venía percibiendo desde la fecha de la subrogación pero incrementando los pluses conforme a las cuantías que venía percibiendo en la empresa saliente. En cualquier caso, si partimos de su consideración como salarial y de que las condiciones aplicadas en su conjunto y cómputo anual son más favorables que las aplicadas por la anterior empresa, con respecto de jornada, la actora carece del derecho que reclama, siendo por lo demás éste el criterio que ya se ha mantenido por este Tribunal en supuestos similares si no idénticos, entre otros, además de los citados por la Juzgadora en su sentencia, en el recurso de suplicación 201/08 .

Por cuanto antecede, se confirma la sentencia

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA. Leticia contra la sentencia nº 153/09 de fecha 22 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles en autos 1006/08 seguidos a su instancia frente a SAGITAL S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005493/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.