Sentencia Social Nº 129/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00129/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2012 0002155

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000224 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000545 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:HOTELBEDS SPAIN SLU

Graduado/a Social:MANOLO PUJOL VILLALONGA

Recurrido/s:DOÑA Encarnacion

Abogado/a:SR. DON PEDRO MULET MÁS

Nº. RECURSO SUPLICACION 224/2013

Materia:DESPIDO NULO. TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 129/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 224/2013, formalizado por el Sr. Graduado Social Don Manuel Pujol Villalonga, en nombre y representación de Hotelbeds Spain S.L.U., contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 545/2012, seguidos a instancia de Doña Encarnacion , representada por el Sr. Letrado Don Pedro Mulet Más, frente a la citada recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación referida a despido nulo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La parte actora, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada en Palma, con antigüedad de 31-3-2008, con categoría de senior project manager y salario de 183,13 €/día.

SEGUNDO.- La actora fue despedida verbalmente el viernes 30-3-2012, tras una conversación con su directora inmediata, Doña Tatiana , Directora de Control de Negocio y Finanzas de la demandada, poniendo, fuera de su despacho, al finalizar la jornada todas sus pertenencias, incluido su bolso y su abrigo, y haciendo constar en su página web que la actora había sido dada de baja precisamente el 30-3-2012, a petición de la Sra. Doña Tatiana . (Documento 10 del ramo de prueba documental de la actora).

TERCERO.- La demandada envió a la actora carta de despido el 3-4-2012, alegando causas organizativas en la que se dice que 'en el caso que nos ocupa, en la empresa, se ha procedido a un nuevo sistema de organización de la producción y método de trabajo en el departamento al que usted está asignada, de tal manera que las funciones que Ud como Senior Project Manager ha estado desarrollando en la Región de SPAIN Leiure & Andorra, han sido traspasadas a la Regional Mediterráneo'. Consta en autos y se da por reproducida. En la misma carta se pone a disposición de la actora la cantidad de 13.947,12 €, en concepto de indemnización por despido pro causas objetivas, cantidad que fue transferida a su cuenta bancaria.

CUARTO.-A su contratación la actora fue destinada la Ofician de Proyectos, bajo las órdenes del Sr. Ángel , como Finance Implementation Manager en TUI Travel PLC Online Destination Services' (documento dos del ramo de prueba documental de la actora).

QUINTO.-La actora, en fecha 28-1-2011 solicitó una reducción de jornada por guarda y custodia de un hijo menor, que nació el NUM001 -2010, de una octava parte de su jornada y estableciendo como horario el de 8 a 15 horas de lunes a jueves y de 8 a 14 los viernes, y con efectos desde el 22-2-2011.

SEXTO.-La demandada le concedió la reducción de jornada, si bien lamentando no poder acceder por incompatibilidad al horario pedido, modificándolo entre las 8,30 y las 15,30 de lunes a jueves, y de 8,30 a 14,30 los viernes, con una jornada anual de 1533 horas.

SÉPTIMO.-Tras la modificación de la jornada de la actora la demandada cambió a la actora al nuevo puesto d e trabajo que ocupaba en el momento de ser despedida por causas organizativas.

OCTAVO.-Tras el despido de la actora la demandada ha contratado a tres personas con la misma categoría que la actora, PMO, y a otra con la categoría REA. (Documentos 21 a 33 del ramo de prueba de la demandada).

NOVENO.-La actora sufría a fecha 13-12-2012 un trastorno ansioso depresivo como consecuencia d conflictos laborales en abril de 2012. (Documento 18 del ramo de prueba documental de la actora).

DÉCIMO.-La parte actora no es ni ha sido en el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores de su empresa.

UNDÉCIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB, se celebró el 16-4-2012, concluyendo el mismo sin acuerdo, habiéndose presentado la papeleta el 2-4-2012.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Encarnacion , frente a HOTELBEDS SPAIN, S.L.U., sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DESPIDO NULO,habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad radical del despido de la actora, declarando igualmente que la demandada ha vulnerado el derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razones familiares o a causa de su sexo, ordenando a la demandada el cese inmediato de su comportamiento contrario a los derechos fundamentales de la actora, condenándola a estar y pasar por lo declarado y ordenado, a la inmediata readmisión de la actora, con abono de los salarios dejados de percibir devengados desde la fecha del despido, 30-3-2012, hasta que la readmisión tenga lugar, de acuerdo con el salario diario declarado probado en el hecho declarado probado primero de esta Resolución, y que hasta fecha ascienden a la cantidad de 59.883,51 €, y, asimismo, a que abone a la actora la cantidad de 10.987,80 €, por los daños morales y físicos causados, pudiendo descontarse de tales cantidades lo percibido por la actora en concepto de indemnización, o de liquidación de contrato, en su caso.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social Don Manuel Pujol Villalonga, en nombre y representación de Hotelbeds Spain S.L.U., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Doña Encarnacion , y por el Ministerio Fiscal; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiséis de Junio del dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la empresa demandada, formula el primer motivo de su recurso de suplicación, con la pretensión revisoria de modificar el hecho probado primero, para que se sustituya el salario fijado en el mismo de 183,13 euros día, por el de 130,43 euros diarios.

El texto propuesto se basa en la documental obrante en los folios 124 a 134 de los autos, que acredita que la actora percibió en el mes de enero de 2012 la cantidad de 3.967,96 euros, lo que supone un salario/día de 130,43 euros, por lo que procede su estimación.

SEGUNDO.Por la misma vía revisoria, se pretensiona la modificación del hecho probado segundo, para el que propone el siguiente texto:

'Con efectos del día 30.03 2012, se dio de baja en la página web el departamento Regional Management Leisure Spain and Andorra y a la actora, por instrucción de Dª Tatiana .'

El motivo debe ser rechazado por intrascendente e innecesario, ya que como se razona en la sentencia de instancia, tras el supuesto despido verbal, como por el despido objetivo realizado por causas organizativas, en ambos casos darían lugar a la existencia de un despido improcedente, sino fuera por la existencia de indicios discriminatorios que dan lugar a la nulidad del despido, por lo que la existencia del despido verbal carece de relevancia alguna.

TERCERO.La modificación del hecho probado octavo es objeto del siguiente motivo de suplicación, en el que se solicita que exprese lo siguiente:

'Tras el despido de la actora la demandada ha contratado a tres personas con la categoría de Proyeect Manager y a otra con la categoría de Regional Executive Assistant.'

El texto propuesto debe estimarse, sin perjuicio de su trascendencia, al resultar acreditado de los documentos en que se basa (folios 140 a 160).

CUARTO.En el siguiente motivo, se insta la supresión del contenido del hecho probado noveno, proponiendo el siguiente contenido sustitutorio:

'El día 13 de diciembre de 2012 el Dr. Imanol le expidió un certificado con el texto. A quien conociera, Encarnacion de 36 años de edad, casa, madre de un hija, acudió a esta consulta presentando sintomatología compatible con trastorno ansioso depresivo, a raíz de conflictos laborales de Abril de 2012. Se pautó tratamiento específico.'

Tal pretensión se basa en la documental obrante en el folio 67, consistente en informe médico aportado por la actora, ue acredita el texto propuesto, por lo que debe ser estimado.

QUINTO.A continuación, se insta la modificación del ordinal undécimo, para que se adicione el siguiente párrafo:

'.... El 27-04-2012 se presentó nueva papeleta de conciliación ante el Tamib concluyendo el mismo sin acuerdo el 09-05- 2012.'

Tal adición fáctica se basa en la documental obrante en los folios 8 y 172, consistente en el acto de conciliación ante el TAMIB, por lo que procede estimarla.

SEXTO.Finalmente se pretensiona la adición de un nuevo hecho probado, el duodécimo, proponiendo el siguiente texto:

'La empresa cuenta con una plantilla media de 1365 trabajadores de las que 906 son mujeres. De las 219 personas con hijos menores de 10 años, 52 mujeres se encuentran con reducción de jornada. Existe un plan de igualdad en marcha y una política concreta en materia de conciliación personal, familiar y profesional.'

El texto propuesto se basa en la documental obrante en los folios 162 y 163, en relación a la plantilla media y en los folios 161 y 165 en cuanto a la existencia de un plan de igualdad en marcha y la existencia de una política concreta en materia de conciliación personal, familiar y profesional, cuyos contenidos acreditan el texto propuesto, por lo que procede su estimación sin perjuicio de su trascendencia.

OCTAVO.Por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se formula el siguiente y último motivo de suplicación, en el que se denuncia la infracción de los arts. 51 , 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores y sus correlativos 108 y 122 de la LRJS , así como, en segundo lugar, la infracción del art. 55.6 del E.T . y de su disposición adicional décimo octava.

Sostiene la parte recurrente que el despido de la actora no fue realizado de forma verbal, como alega la trabajadora, sino que obedece a una extinción por causas objetivas que no adolece de formalidades, ni su contenido produce indefensión alguna, ya que la actora es la única trabajadora asignada al Departamento Regional Leisure & Andorra, siendo sus funciones de señor Project Manager, que pasan al departamento Regional Mediterráneo, por lo que el departamento donde prestaba servicios la actora ha sido dado de baja, lo que justifica las causas organizativas invocadas para la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, sin que la contratación de tres trabajadores, tras sus despido, lo han sido para realizar funciones diferentes y con una categoría inferior ya que no son Senior como ella.

Tal pretensión no debe prosperar, ya que si bien es cierto que la empresa ha procedido al cierre del departamento en el que prestaba sus servicios la actora, ello no justifica, por si sola, las causa organizativas para producir su despido objetivo, pues no se acredita dicha necesidad organizativa, es decir que la actividad desarrollada en el mismo es innecesaria en base a determinadas circunstancia que la hacen inoperativa. Pero es que, además, se producen nuevas contrataciones en las categoría de Project Managament, a las que podía acceder la propia actora, por realizar funciones similares, al estar incluidos en la categoría profesional II Técnicos.

En definitiva, se suprime el departamento donde presta sus servicios la actora por causas organizativas de la empresa, sin que se explique, se razone o justifique las causas determinantes que hagan innecesaria su mantenimiento, no ofreciendo a la actora un cambio de puesto de trabajo, procediéndose a continuación del despido, a contratar personal de parecida categoría profesional a la de la actora, por lo que no se justifica dicha forma de proceder contra una trabajadora que debe ser objeto de protección especial dado que disfruta de jornada reducida por cuidado de hijo menor, sin que exista prueba razonable por la empresa demandada, que el despido de la misma sea motivada por dichas circunstancias.

NOVENO.A continuación se denuncia la infracción del art. 55.6 y Disposición Adicional Décimoctava del E.T ., ya que considera que los salarios de tramitación objeto de condena deben ascender a 130,43 euros diarios, que corresponde a los percibidos en el mes anterior al despido, ya que lo previsto en la Disposición Adicional Décimoctava del E.T ., se refiere a la indemnización del despido improcedente.

Tal pretensión debe estimarse, ya que la Disposición Adicional Décimoctava del E.T . establece que en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción por lo que no se contempla los salarios de tramitación que deben corresponder a los que percibía en el momento del despido.

Finalmente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se formulan el siguiente y último motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 14 de la CE en relación con los arts 181 y 183 de la LRJS , al haberse apreciado que el despido se produjo con vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación, imponiendo una indemnización por daños morales de 10.987,80 euros.

Se alega la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, así como la falta de acreditación de los daños físicos y morales.

Tal pretensión debe ser estimada ya que la vulneración de los derechos fundamentales que se alegan en la demanda ya se han tenido en cuenta al calificar de nulo y no como improcedente el despido de la actora, con las consecuencias legales inherentes que ello lleva aparejado, que compensan los perjuicios de índole laboral producidos por la extinción contractual, como es el restablecimiento de la relación laboral con abono de los salarios de tramitación, que en definitiva cumplen con la indemnización de daños y perjuicios producidos por el grave incumplimiento empresarial de los derechos fundamentales que han sido infringidos, dada, como hemos expresado, la especial protección jurídica derivadas de la conciliación familiar y cuidado de hijos menores, sin que, en el presente caso, resulten justificados su extensión a otros daños y perjuicios físicos y morales, que no resultan acreditados, pues no se expresa la gravedad y alcance del trastorno depresivo y ansioso referido al 13-12-2012, sin que conste documental médica del tratamiento recibido con anterioridad, partes de baja etc.

DÉCIMO.Por todo ello, procede la estimación en parte del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia a la nulidad del despido y sus consecuencias legales, reduciendo el importe de los salarios de tramitación a 130, 43 euros diarios, y dejando sin efectos la condena de 10.987,51 euros por daños morales y físicos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de HOTELS BEDS SPAIN SL, contra la sentencia dictada por el Ilm. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social num. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 21 de febrero de 2013 , en virtud de demanda por despido promovida por Dª Encarnacion por despido, y en su consecuencia SE REVOCA en parte la sentencia recurrida, reduciendo el importe de los salarios de tramitación a 130,43 euros diarios, y dejando sin efectos la condena de 10.987,51 euros por daños morales y físicos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma.

Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 300 € constituido para recurrir. Debiendo darse a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente de acuerdo con lo dispuesto en los fundamentos de la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0224-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0224-13.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.