Sentencia Social Nº 129/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DOS DE MAYO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129/2014

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DOÑA MIRIAM LARUMBE FERRERES , en nombre y representación de DON Gerardo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Gerardo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión de responsable de almacén/auxiliar administrativo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora o subsidiariamente una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora y efectos iniciales desde el inicio del expediente.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Gerardo contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Gerardo , nacido el NUM000 de 1977 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 28 de febrero de 2011, habiéndose acordado por la Dirección Provincial del INSS la iniciación de un expediente de incapacidad permanente.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de noviembre de 2012 determinó el siguiente cuadro residual determinó el siguiente cuadro residual: 'hematoma cerebeloso en diciembre de 2011 resuelto con RMN control normal. Exploración neurológica normal con pruebas en función cerebelosa normales. Lumbalgia mecánica crónica por hernia discal reintervenida en diciembre de 2011 mediante colocación de prótesis disco 14-15'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lumbalgia residual sin déficit motor en EEII. Lasegue negativo. Hematoma cerebeloso en diciembre de 2011 resuelto sin déficit neurológicos'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 28 de noviembre de 2012 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.- TERCERO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 18 de febrero de 2013.- CUARTO.- El demandante sufre en la actualidad las siguientes dolencias: El demandante fue diagnosticado de hernias discales a nivel L4-L5 y L5-S1, siendo intervenido quirúrgicamente en el Hospital Quirón de San Sebastián en agosto de 2011 mediante descompresión radicular L4-L5 y L5-S1, coretaje de los discos L4- L5 y L5-S1, estabilización de ambos segmentos con sistema dinámico interespinoso tipo Rodd con evolución favorable.- Sufrió un accidente de tráfico en noviembre de 2011 que le provocó un traumatismo lumbar con descompensación recidiva de hernia discal foramiral derecha L4-L5. Fue nuevamente intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2011 mediante decomprensión radicular con ablación de hernia discal y nueva estabilización del segmento L4-L5 con caja inter somática tipo TLIF (prótesis disco L4-L5). A raíz de la intervención quirúrgica desarrolló un hematoma cerebeloso con evolución clínica favorable con exploración neurológica normal, pruebas de función cerebelosa normales y marcha en tándem normal.- Tras la intervención quirúrgica y el tratamiento rehabilitador ha presentado mejoría del dolor lumbar restándole lumbocitalgia residual. Se le ha recomendado la realización de ejercicio aeróbico de bajo impacto con regularidad y evitar aquellas actividades que puedan sobrecargar el raquis lumbar (posturas estáticas de forma prolongada en bipedestación, sedestación estática durante más de 5 horas, cargas de pesos, realización de actividades que impliquen movimientos amplios del raquis, etc).- Tras el accidente de tráfico de noviembre de 2011, en que sufrió un latigazo cervical, fue diagnosticado de múltiples imágenes de comprensión del estuche dural cervical por discopatías degenerativas especialmente en C4-C5 y C6-C7 con fenómenos de hipertrofia de las pequeñas articulaciones que reducen la amplitud de los canales de conjunción. Como consecuencia de ello debe evitar las actividades que sobrecarguen su raquis cervical.- QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de auxiliar administrativo.- El demandante prestaba servicios para la empresa Grupo Iryal, S.L., estando encuadrado en los grupos de cotización 5 y 7, referidos a trabajos de oficina. El demandante ocupaba el puesto de responsable de almacén, donde alternaba tareas de tipo administrativo con la realización de esfuerzos físicos. Tras la denegación de la incapacidad permanente se reincorporó a la empresa, donde le fueron asignadas tareas de tipo contable y comercial hasta la extinción de su contrato de trabajo que se produjo el 5 de agosto de 2013. Desde esa fecha se encuentra en situación de desempleo.- SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.499,55 euros y de la parcial 1.839,66 euros.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan sies motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y los tres últimos, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Gerardo en reclamación de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, es recurrida en Suplicación por la parte a actora a través de seis motivos, tres de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica.

En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' el demandante fue diagnosticado de discopatía degenerativa L1-L2 y hernias discales L4-L5. Tras el accidente de tráfico de noviembre de 2011, en el que sufrió un latigazo cervical, fue diagnosticado de múltiples imágenes de compresión del estuche dural cervical por discopatías especialmente en C4-C5, C5-C6 y C6-C7. El demandante viene tratando su patología lumbar y cervical crónica con analgesia de segundo escalón, básicamente no de y antiinflamatorios. Asimismo el recurrente ha sido tratado de trastorno de adaptación.'

Sustenta esta revisión en el informe pericial médico de 21 de octubre de 2012 obrante a los folios 83 a 88 de las actuaciones, en los informes del Servicio de Rehabilitación de 28 de agosto de 2012, del Centro de Salud de Azpilagaña de 25 de enero de 2011 y 19 de julio de 2012, del Servicio de Medicina Intensiva de 19 de enero de 2012, de la Clínica de Rehabilitación Beyre de 7 de diciembre de 2012, del Centro Medicis y en los informes de neuropsiquiatría de 23 de abril y 9 de diciembre de 2013.

Por el mismo cauce procesal interesa la adición de un nuevo hecho probado donde se reflejen las limitaciones que, en relación con la profesión habitual de responsable de almacén/auxiliar administrativo, presentaría el actor, según deduce del informe pericial médico emitido por el Dr. Santos y de los del Servicio de Rehabilitación de la Clínica Ubarmin de 25 de febrero y 28 de agosto de 2013

En tercer lugar insta la revisión del hecho probado quinto al objeto de constatar que la profesión habitual del demandante es la de responsable de almacén/auxiliar administrativo y que entre las tareas que desempeñaba en su puesto de trabajo se encuentran: la recepción y confección de pedidos, que exigen la manipulación manual de cargas de hasta 40 Kgs, traslado y levantamiento de pesos, mantenimiento de posturas en bipedestación y sedestación prolongadas, cuclillas, flexión de rodillas, semi flexión de columna; mantenimiento del almacén, reposición de artículos y control de stock. Así como que tras la denegación de la incapacidad permanente el actor se reincorporó a la empresa en diciembre de 2012 donde se le reasignaron tareas de tipo contable y comercial, toda vez que era evidente su falta de capacidad para atender el almacén. Añadiendo que la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social acepto que la profesión habitual del demandante era la de responsable da almacén según consta en el informe de valoración médica.

Para resolver el recurso hemos de partir de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , entre otras, donde ha venido declarando que para la prosperabilidad de la revisión fáctica se precisa:

Que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , no siendo lícito sustituir la imparcial y objetiva afirmación efectuada por el mismo, por la parcial y subjetiva de parte.

Tal y como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación, no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

Además, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación de todos los motivos revisorios en cuanto los dos primeros se fundamentan en el informe pericial médico y en otros informes de la sanidad pública que ya fueron conveniente valorados por el Juzgador de instancia, estimando acreditadas las lesiones y menoscabos funcionales que se reflejan en el dictamen del EVI, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas.

No apreciándose, pues, error por parte del Magistrado de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , el motivo debe desestimarse.

Y la misma suerte merece el tercer motivo, referido a la profesión habitual del demandante, ya que la prueba citada en modo alguno sirve para desvirtuar la conclusión de instancia sobre la categoría profesional de trabajador demandante, que indudablemente es la de auxiliar administrativo, con independencia de los puestos que haya podido ocupar en la empresa, siempre encuadrados en los grupos de cotización 5 y 7 referidos a trabajos de oficina.

SEGUNDO.- En el primer motivo de censura jurídica ( artículo 193 c) L.R.J.S .), previa denuncia como infringido del artículo 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, cuestiona la profesión habitual del actor, considerando que durante el tiempo anterior a su proceso de I.Temporal el actor llevó a cabo funciones propias de la profesión habitual de responsable de almacén/auxiliar administrativo y que no puede asimilarse el concepto de profesión habitual con el de grupo de cotización.

A continuación, con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 137, apartados 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , al estimar que el demandante sería acreedor de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial.

Conveniente resulta comenzar recordando que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total o parcial de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece. Dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión y es erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo. Y es que es obvio que profesión y puesto de trabajo no son la misma cosa y que el objeto de comparación no puede ser el puesto de trabajo y sus exigencias, sino la profesión. Y así, dado que los requisitos de capacidad de puesto de trabajo y de profesión no son los mismos necesariamente, ha de concluirse de manera análoga que es posible que una persona que se encuentre total o parcialmente incapacitada para el desempeño de un determinado puesto de trabajo no lo esté sin embargo para el desempeño de una profesión. Esto es lógico, porque la prestación de Seguridad Social de invalidez permanente total no tiene por objeto proteger la simple pérdida del empleo por la ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo, para lo cual está prevista la prestación por desempleo, sino la desaparición o reducción significativa de la capacidad laboral que puede ocasionar no solamente la pérdida del puesto de trabajo actual, sino también la imposibilidad de encontrar otro empleo dentro de la profesión u oficio que el trabajador venía ejerciendo con habitualidad. El problema se plantea cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la «profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada». Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como «habitual», pero no da una definición del concepto de «profesión», lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social.

El artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez, añadiendo que, a tales efectos, se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

Sentado lo anterior ha de dilucidarse, en función de los hechos declarados probados, cuál es la profesión habitual del actor que ha de tomarse en consideración para la calificación de la invalidez, si la de auxiliar administrativo o la de encargado de almacén/auxiliar administrativo. Pues bien, coincidiendo con el criterio de instancia no podemos sino concluir que la misma es la de auxiliar administrativo, siendo que el mismo engloba varios puestos de trabajo, siendo uno de ellos el de responsable de almacén en el que se alternan taras de tipo administrativo con otras que exigen la realización de esfuerzos físicos.

Por tanto, resultando incuestionable que los padecimientos del Sr. Gerardo , consistentes en lumbociatalgia residual tras dos intervenciones quirúrgicas en la sección lumbar y compresión de estuche dural cervical por discopatías degenerativas, le limitan para realizar actividades que sobrecarguen el raquis lumbar y cervical, sin embargo no consta acreditado que le incapaciten para desempeñar con normalidad las tareas fundamentales que integran su ritual ocupación de auxiliar administrativo.

Asimismo el mandato contenido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto en relación con el que recoge el artículo 134 de la referida Ley , viene a definir al Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador, en orden a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en otros aspectos de su vida o incluso en su capacidad para ejercitar otras profesiones distintas. Adviértase igualmente que, por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual, una misma lesión puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. Y de ello se infiere que en el presente supuesto las lesiones padecidas por el demandante no alcanzan aquel umbral porcentual para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Navarra que debe confirmarse en su integridad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de D. Gerardo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 85/13 seguido a instancia de dicho recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o PARCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.