Sentencia Social Nº 129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 71/2015 S Sentencia nº 129/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 129/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por D Belarmino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num 3 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 738/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña
MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Belarmino , contra FCC Construcción S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20 de mayo de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Don Belarmino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que importa a la presente litis- ha formado parte de la plantilla laboral de la entidad demandada FCC CONSTRUCCIÓN SA, de forma ininterrumpida durante el período comprendido entre el 29 de mayo de 2001 y el 15 de julio de 2013, y para la que ha desempeñado, en todo este tiempo, los servicios inherentes a la categoría profesional de práctico topógrafo 1ª con un salario diario a efectos de despido de 139,80 ? día.



SEGUNDO.- 1.- El actor estuvo contratado por la demandada con anterioridad a la fecha de antigüedad reconocida por la empresa en su despido en los siguientes periodos: 18.11.1987 a 17.11.1989 temporal por fomento de empleo 18.11.1989 a 30.09.1990 temporal 01.10.1990 a 31.08.1991 temporal 01.09.1991 a 26.02.1993 temporal 02.03.1993 a 23.03.1996 temporal 26.02.1996 a 02.02.1999 10.04.2000 a 22.01.2001 temporal 2.- El actor percibió desempleo en los siguientes periodos 18.12.1999 a 09.04.1999 (114 días) 22.01.2001 a 26.05.2001 (127 días)

TERCERO.- 1.- El 15 de julio de 2013 el actor fue despedido y ello tras haber negociado la empresa un despido colectivo que finalizó con acuerdo con la parte social. El despido se produjo al amparo del artículo 52 c) ET y conforme a las causas que al obrar en autos y dada su extensión se dan por reproducidas.

2.- Al respecto el actor se adhirió voluntariamente a la medida de despido incentivado económicamente, acogiéndose por ello a una indemnización de 31 días de salario por año de servicio con el límite de 25 mensualidades sujeto a un tope máximo absoluto de 150.000 euros. La voluntariedad en la adhesión implicaba el abono de una cuantía lineal adicional de 5000 euros.

3.- El actor percibió por el despido 56.923,39 euros.

4.- En esta última fecha (15/07/13) [ni tampoco durante el año anterior], el actor no era representante legal de los trabajadores de la empresa, ni consta su afiliación a sindicato alguno.



CUARTO.- 1.- El 8 de agosto de 2013, el actor interpuso demanda de conciliación ante el CMAC .

2.- El 19 de agosto de 2013 tuvo lugar el intento conciliatorio entre las partes sin avenencia.

3.- Y finalmente el 20 de agosto de 2013, ya por último, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Belarmino , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba que se incrementara la indemnización abonada como consecuencia del despido colectivo acordado por la empresa 'FCC Construcción S.A.' el día 15 de julio de 2.013, en el que se le reconocía una antigüedad desde el 29 de mayo de 2.001, por no haber computado los períodos previos de prestación de servicios mediante sucesivos contratos temporales.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 3º, en el que se declara la voluntariedad de su adhesión al despido colectivo que finalizó por mutuo acuerdo con la representación de los trabajadores, para que se haga constar que 'El actor fue despedido por la empresa, firmando no conforme en la carta de despido por la que se comunicó la extinción del contrato de trabajo, percibiendo una indemnización de 31 días de salario por año de servicio hasta un límite de 25 mensualidades sujeto a un tope máximo absoluto de 150.000?. La voluntariedad de la adhesión implicaba eL abono de una cuantía inicial adicional de 5.000 ?'.

La Sala no puede aceptar la revisión solicitada, ya que la falta de conformidad con el importe de la indemnización, no implica la falta de voluntariedad en su adhesión a la extinción de su contrato incentivada con una mayor indemnización que la fijada en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que aunque admitiéramos la revisión la misma sería intrascendente para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, aunque es cierto que no cita el precepto que considera infringido, pese a articular este motivo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sí menciona la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo contractual', que es una elaboración jurisprudencial ratificada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

El actor pretende que se le compute la antigüedad desde el primer contrato temporal suscrito con la empresa 'FCC Construcción S.A.' el 18 de noviembre de 1.987, a lo que se ha negado la Juez de instancia, por existir largos períodos de desvinculación con la empresa en los que cobró prestaciones por desempleo, desde el 18 de diciembre de 1.999 al 9 de abril de 2.000 de 114 días, y 127 días desde el 22 de enero de 2.001 al 26 de mayo de 2.001, por lo que la antigüedad reconocida el día 29 de mayo de 2.001 es correcta.

La Sala no puede sino compartir el criterio de la sentencia de instancia, al haber declarado el Tribunal Supremo que no cabe considerar la existencia de una única contratación cuando existen interrupciones significativas del vínculo contractual, conforme a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), en la que se declara que el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la 'unidad esencial del vínculo' 'cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación', sentencia que declara que 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'.

En este caso no sólo consta la existencia del percibo de las prestaciones por desempleo, sino la circunstancia de que desde el contrato finalizado el 2 de febrero de 1.999 hasta la nueva contratación el 10 de abril de 2.000 han transcurrido 14 meses, mostrando una larga desvinculación con la empresa, que ha roto de una forma evidente el vínculo contractual.

Asimismo desde el fin del siguiente contrato el día 22 de enero de 2.001, en el también cobró las prestaciones por desempleo, hasta el inicio de la última contratación el 29 de mayo de 2.001, han transcurrido 4 meses lo que acredita la existencia de interrupciones significativas del vínculo contractual, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia que no le reconoció una antigüedad mayor.



SEGUNDO.- Por último no cabe aplicar el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores como se pretende en el recurso, ya que no se le discute al actor su condición de fijo en la empresa, siendo un precepto que no se puede aplicar a contratos anteriores al 15 de junio de 2.006, salvo el vigente en esa fecha y el actor pretende una antigüedad anterior al 29 de mayo de 2.001.

Además habiéndole reconocido al actor en el despido colectivo una indemnización mayor que la que correspondía por aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede ahora variar el importe de la misma incrementando la antigüedad reconocida por la empresa, pues como hemos declarado en nuestras sentencias nº 2759/11 de 18 de octubre , nº 3322/12 de 21 de noviembre , 2471/13 de 19 de septiembre y 1854/2014 de 1 julio (JUR 2014238606), que se refieren a una indemnización superior fijada en un ERE, en la que se declara que: 'La cuantía de la indemnización ex artículo 51.8 Estatuto de los Trabajadores , mínima e indisponible, se fija en 20 días de salario por año efectivo de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades, pero es perfectamente válido instaurar indemnizaciones superiores en virtud de pacto individual o colectivo - artículo 18.1 del Real Decreto 801/2011 - ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 12 de septiembre de 2.006 ; Tribunal Superior de Justicia de Galicia 10 de marzo de 2.003 ; Tribunal Superior de Justicia Baleares 14 de octubre de 2.004 ; Tribunal Superior de Justicia País Vasco 5 de mayo de 2.009 ), pues las normas referentes a la indemnización mínima en lo supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, porlo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista ( Sentencias del Tribunal Supremo de12 de septiembre de 1.989 ; 21 de enero de 1.997; 14 de Febrero de 1.997; 8 de julio de 1.997; Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla de 31 de enero de 2.003 , AS 3098).

En este caso la empresa mejora la indemnización y, para ello, establece su fórmula indemnizatoria que superaba la indemnización legal, por lo que si la extinción por ERE es procedente, entonces hay que acudir a la indemnización tasada salvo que las partes hubieran adoptado un mejor acuerdo o como es el caso un ofrecimiento unilateral de mejora.

La empresa abonó una indemnización por extinción objetiva pactada en un ERE que mejora la cuantía legal en los términos que como empleadora consideró mejor para alcanzar el acuerdo en el ERE, mediante los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable, parámetros que son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos. Lo pretendido es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal.'.

Por lo expuesto, no siendo posible el incremento de la antigüedad e indemnizatorio que se plantea en el recurso procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia dictada el día 20 de Mayo de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Belarmino contra la empresa 'FCC CONSTRUCCIONES S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 21 de enero de 2,016