Sentencia SOCIAL Nº 129/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1817/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 129/2017

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1817/16, interpuesto porDON Sixto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada el 25 de abril de 2016 , en Autos núm. 1162/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Sixto en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL (REVISION GRADO INCAPACIDAD PERMANENTE), contra la MUTUA ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONGELADOS Y DERIVADOS S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de abril de 2016 , con el siguiente fallo:'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Sixto contra elINSS, la TGSS, la Mutua Asepeyo y Congelados y Derivados, SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, D. Sixto , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , por resolución del INSS dictada en fecha 10/02/12 en proceso de revisión del grado de incapacidad permanente que ya tenía reconocido con anterioridad fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Recurrida dicha resolución se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 7 de esta ciudad, el día 19/02/09 (Autos Nº 90/10) por la que se confirmaba la resolución recurrida declarando probado que el actor sufrió accidente de trabajo consistente en un infarto de miocardio cargando mercancía, por lo que se le concedió una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 23/11/09, derivada de dicho accidente de trabajo, en base a sufrir cardiopatía isquémica severa por enfermedad multivaso revasularizado, SCASET (08/05/08) accidente laboral, dislipemia e HTA en tratamiento, insuficiencia mitral ligera moderada, limitaciones orgánicas y funcionales TAC multicorte, by-pass de MD a DA permeable, de MI en T a la OM y DP, obstruida, que justifica la isquemia inducible del estudio de perfusión, normotensión arterial ritmo sinusal con fr. Cardíaca algo elevada para su patología, con evolución tórpida, con grado funcional II, disnea a moderado esfuerzos, FEV 1 54%. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación y la Sala de lo Social del TSJA dictó a su vez sentencia el 19/09/13 por la que revocaba la sentencia recurrida por considerar que los padecimientos del actor solo conllevaban una limitación leve de la actividad física y que el mismo conservaba un grado suficiente de capacidad para realizar trabajos de naturaleza sedentaria.

SEGUNDO.-Solicitada por el demandante la revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI se dictó por la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 04/11/14, al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total.

TERCERO.-Disconforme el actor, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 16/12/14.

CUARTO.- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: cardiopatía isquémica, SCASET (2008), enfermedad multivaso (TC, CD, OM, DP) revascularización con triple by-pass aorto-coronario en tratamiento farmacológico con atenolol, simvastatina 40, AAS 100 y omeoprazol. Ello le ocasiona disnea marcada de esfuerzo y en ergometría de 13/02/14 se evidencia insuficiente 62% fatiga muscular extrema y claudicación severa en piernas, negativa clínica? Y negativa eléctrica, comportamiento normal TA, esfuerzo físico menos de 3 METS, capacidad funcional clase III. En coronariografía se informa estenosis severa del tronco coronario común del 80-85%, CD obstrucción ostial del 30% de unos 12 mm de longitud, perfusión miocárdica 15/10/14 al valorarlo conjuntamente con las anteriores de 2008 y 2012, la situación de la perfusión miocárdica es similar a 2012, sigue distinguiéndose un área 'fría' por IAM inferoapical, FEVI normal 56%.

Los facultativos del EVI le consideran incapacitado para actividades laborales con requerimientos físicos y/o que causen estrés y funcionalmente en grado II-III del Manual de actuación para médicos inspectores del INSS.

QUINTO.-La base reguladora es de 1.545,86 euros'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Sixto , recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado por la Mutua ASEPEYO. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por DON Sixto confirmando la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 4-11-2014 que resolvió denegar la petición de revisión de grado de incapacidad permanente al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total.

Recurre en suplicación el demandante articulando en su recurso un único motivo de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 194 apartado 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso ha sido impugnado por ASEPEYO.

SEGUNDO.-Alega el recurrente que el cuadro clínico que presenta,que ha quedado acreditado en el hecho cuarto de la Sentencia recurrida, atendiendo a las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tales padecimientos, de conformidad con los pronunciamientos judiciales que se mantienen en las Sentencias que transcribe, ante el resultado de la prueba de esfuerzo que se declara probado en 3 METS se debe reconocer que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas condenando a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ASEPEYO al abono de una pensión en cuantía annual del 100% de la base reguladora de prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad del resto de los demandados por falta de alta, cotización o infracotización.

La Mutua ASEPEYO en su escrito de impugnación indica que la norma cuya infracción se denuncia no es aplicable al caso, toda vez que el hecho causante tiene fecha de efectos de 4 de noviembre de 2014 y el Real Decreto Legislativo 8/2015 no entró en vigor hasta el 2 de enero de 2016, por lo que considera que el recurso carecería de precisión al citar los preceptos que supuestamente se vulneran y debería por esa razón ser desestimado; en otro caso, prosigue, el argumento esgrimido de contrario respecto a la ergometría practicada el 13-02-2014 es una cuestión meramente valorativa que ya se alegó en el acto del juicio y sobre la que se ha pronunciado la Juzgadora a quo, teniendo en cuenta todos los elementos de convicción, no habiéndose demostrado error alguno, obviando el recurrente que el estudio de Perfusión Miocárdica llevado a cabo el 15-10-2014, al que también alude el ordinal cuarto, es similar a 2012 donde sigue distinguiéndose un área fría por IAM inferoapical, FEVI normal 56% y es en consonancia con esta afirmación por lo que en el fundamento de derecho segundo razona la Magistrada la decisión adoptada al otorgar mayor valor probatorio al estudio de perfusión miocárdica no solo porque es una prueba cuyo resultado no está sujeto a la colaboración del paciente sino porque la ergometría tuvo que abortarse al 62% de su realización por causas ajenas al funcionamiento anormal del miocardio; y por ello, refleja el hecho probado cuarto que '... se evidencia insuficiente 62% fatiga muscular extrema y claudicación severa en piernas, negativa clínica? y negativa eléctrica ...', rechazando por último la recurrida que las Sentencias invocadas de adverso en apoyo de su pretensión sean aplicables al caso, a salvo la jurisprudencia referida a la inexistencia de cambio alguno en la situación del recurrente en relación con la situación que presentaba en 2012, en anterior expediente de revisión de grado en el que se dictó Sentencia por esta Sala el 19-09-2013 .

Pues bien, se ha comenzar recordando que al tratarse de una revisión del grado de incapacidad permanente hay que partir del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social conforme a la redacción vigente a la fecha del hecho causante, actualmente artículo 200 del Texto Refundido de la LGSS de conformidad con el RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, BOE 31.10.2015 que, si bien, efectivamente, entró en vigor el 2 de enero de 2016 tal y como viene expresando el Tribunal Supremo se ha de citar, aunque no resulte relevante en este caso el cambio legislativo, habida cuenta que la fecha del hecho causante es el 4-11-2014; así como, denuncia el recurrente, el artículo 194 apartado 1 letra c) de la LGSS , transcribiendo en el recurso el artículo 137 en relación con la disposición transitoria 5ª bis de la LGSS de 20 de junio de 1994. Por lo que se ha de rechazar el argumento de la Mutua en relación con la formulación del precepto que se denuncia, considerándose precisada.

El artículo 143 indicado faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente y asimismo para su revisión por agravamiento, mejoría o error de diagnostico; es decir, al instar el expediente por agravación el trabajador, para que pueda operar la revisión es necesaria la existencia de dos requisitos, el primero que se haya producido esa efectiva agravación en las secuelas que dieron lugar inicialmente al reconocimiento de la incapacidad permanente o bien que existan nuevas lesiones y, a su vez, como segundo requisito, que su situación se incardine en el grado postulado, en este caso el grado de Incapacidad Permanente Absoluta que viene definida en el artículo 137.5 de la LGSS (artículo 194 del RDLEg 8/2015) como la situación que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por tanto comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de manera que la incapacidad permanente absoluta ha de comprender con carácter exclusivo y excluyente las afecciones o las limitaciones anatómica-orgánicas-funcionales que revistan la entidad, intensidad y gravedad necesarias para impedir la dedicación a toda ocupación retribuida, sin que quepa ampliar el grado de incapacidad absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual son aptos para determinados trabajos, como los sedentarios, sencillos o similares, o aquellos que requieren un esfuerzo pequeño o liviano o una atención o responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que supone la relación laboral.

Como premisa de partida se ha de atender a la doctrina científico-médica que con las siglas FEVI se refiere a la 'Fracción de Eyección del Ventrículo Izquierdo', el indicador más utilizado para expresar cómo de fuerte o de débil se contrae el ventrículo izquierdo. Se expresa en porcentaje (%). La FEVI de un corazón normal es superior al 50%. Si está por debajo de esta cifra significa que el ventrículo izquierdo no se contrae con la fuerza habitual, y se habla de 'disfunción ventricular izquierda'. Una FEVI del 45-50% indica que el corazón está sólo un poco más débil de lo normal (disfunción ventricular izquierda leve). Entre el 35-45% hablamos de disfunción moderada del ventrículo izquierdo. Y menos del 35% es ya una disfunción severa del ventrículo izquierdo; estos son los corazones más débiles y, por lo tanto, los más necesitados de un correcto tratamiento. La FEVI es un elemento más para poder determinar la clase funcional y su ubicación en las clases de menoscabo, pero no es determinante, por ello recuerda la literatura médica que pueden coexistir clases funcionales 2-3 o 4 con FEVI normal, ya que la FEVI puede estar compensada por hipercontractilidad de otros segmentos (en pacientes que tienen zonas hipomóviles) o la función estar alterada en otros aparatos (ejemplo en estenosis mitrales). Los síntomas del paciente no siempre se correlacionan con el grado de severidad de la disfunción ventricular (con la FEVI); es decir, un paciente con una FEVI del 20% (severamente disminuida) puede estar asintomático, mientras que otro paciente con una FEVI del 45% (disfunción sólo leve) puede presentar síntomas muy marcados de insuficiencia cardíaca. Se considera que existe obstrucción al flujo aéreo si el cociente entre el volumen máximo espirado en el primer segundo de una espiración forzada y la capacidad vital forzada (FEV1/FVC) posbroncodilatación es inferior a 0,7, estableciendo la gravedad de la obstrucción en función del valor del FEV1. Este valor debe ser menor del 80% del establecido como valor de referencia en función de la edad, altura, sexo y raza. En casos de EPOC, en función del resultado de la espirometría, se clasifica en (GOLD, 2007): EPOC leve: FEV1 =80%. EPOC moderada: FEV1 =50% y <80%. EPOC grave: FEV1 =30% y <50%. EPOC muy grave: FEV1 <30% o <50% con insuficiencia respiratoria crónica (pO2 <60 mmHg con o sin hipercapnia a nivel del mar).

La Escalade la New York Heart Association (NYHA), comúnmente utilizada como método para la clasificación funcional de pacientes con insuficiencia cardíaca, como expresa la literatura científica y como ha expresado ésta Sala en numerosas sentencias, entre otras las de 24 de noviembre de 2010 y 11 de mayo de 2011, designa 4 clases (I, II, III y IV) basándose en las limitaciones en la actividad física del paciente ocasionadas por los síntomas cardíacos; Clase funcional 1: el paciente tiene enfermedad cardíaca pero no existe limitación de su actividad física. FEVI mayor o igual a 51% en el Ecocardiograma. Disnea a grandes esfuerzos. Clase funcional 2: el paciente tiene una enfermedad cardíaca que produce una limitación leve de su actividad física. El enfermo permanece asintomático en reposo o durante sus actividades habituales. La actividad física superior a la habitual desencadena fatiga, palpitaciones, disnea o dolor anginoso. FEVI 41 a 50% en el Ecocardiograma. Disnea a medianos esfuerzos. Clase funcional 3: el paciente tiene una enfermedad cardíaca que produce una limitación marcada de su actividad física. Se mantiene asintomático en reposo. La actividad física moderada desencadena fatiga, palpitaciones, disnea o dolor anginoso, pero puede desarrollar actividad manteniéndose en reposo o con pequeños esfuerzos. FEVI 31 a 50% en el Ecocardiograma. Disnea a pequeños esfuerzos. Clase funcional 4: el paciente tiene una enfermedad cardíaca que conduce a una imposibilidad de realizar actividades físicas sin molestias. Pueden aparecer síntomas de bajo gasto cardíaco, congestión pulmonar o sistémica o angina de pecho, incluso en reposo. Cualquier tipo de actividad física incrementa la sintomatología. FEVI < 30% en el Ecocardiograma. Disnea de reposo.La clasificación funcional conforme a la NYHA tiene reconocido un importante valor pronóstico y es utilizado como criterio decisivo en la elección de determinadas intervenciones terapéuticas, tanto médicas como quirúrgicas, permitiendo, la evaluación periódica de la clase funcional, seguir la evolución y la respuesta al tratamiento, si bien el propio Comité de Criterios NYHA ya precisó (año 1964) que se trata de un 'sistema sólo aproximado, puesto que deriva en gran parte de la inferencia de la historia clínica, la observación del paciente en determinadas formas de actividad física y ocasionalmente de medidas directas o indirectas de la función cardíaca en respuesta a ejercicios estandarizados. Representa una expresión de la opinión del proveedor'.

Por su parte los METS determinan el consumo de oxigeno en la ergometría, resultan del test de esfuerzo y según su resultado se clasifica en cuatro grados: Grado I: 7-16 METS; Grado II: 5-6 METS; Grado III: 2-4 METS; y, Grado IV: 1-2 METS. Un resultado inferior a 5 METS tiene mal pronóstico y un alto riesgo en cardio.

Es decir, dadas las distintas pruebas que pueden realizarse, como el ecocardiograma, la ergometría, la espirometría, habrá que estar a cada caso concreto y atendiendo a todas las magnitudes indicadas, para determinar cuál es la situación particular de cada enfermo.

Teniendo en cuenta tales criterios y a la vista del relato de hechos probados resultando que; al actor, por resolución del INSS dictada en fecha 10/02/12 en proceso de revisión del grado de incapacidad permanente que ya tenía reconocido con anterioridad, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y recurrida dicha resolución se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Granada el 19/02/09 (Autos Nº 90/10) por la que se confirmaba la resolución recurrida declarando probado que el actor sufrió accidente de trabajo consistente en un infarto de miocardio cargando mercancía, por lo que se le concedió una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 23/11/09, derivada de dicho accidente de trabajo, en base a sufrir cardiopatía isquémica severa por enfermedad multivaso revasularizado, SCASET (08/05/08) accidente laboral, dislipemia e HTA en tratamiento, insuficiencia mitral ligera moderada, limitaciones orgánicas y funcionales TAC multicorte, by-pass de MD a DA permeable, de MI en T a la OM y DP, obstruida, que justifica la isquemia inducible del estudio de perfusión, normotensión arterial ritmo sinusal con fr. Cardíaca algo elevada para su patología, con evolución tórpida, con grado funcional II, disnea a moderado esfuerzos, FEV 1 54%. Dicha Sentencia fue recurrida en su día en suplicación y esta Sala dictó a su vez sentencia el 19/09/13 por la que revocaba la sentencia recurrida por considerar que los padecimientos del actor solo conllevaban una limitación leve de la actividad física y que el mismo conservaba un grado suficiente de capacidad para realizar trabajos de naturaleza sedentaria. En el expediente de revisión que ahora es enjuiciado se dictó por la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 04/11/14, al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total, declarando probado la Sentencia que se recurre en el ordinal cuartoque actualmente el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: cardiopatía isquémica, SCASET (2008), enfermedad multivaso (TC, CD, OM, DP) revascularización con triple by-pass aorto-coronario en tratamiento farmacológico con atenolol, simvastatina 40, AAS 100 y omeoprazol, ello le ocasiona disnea marcada de esfuerzo y en ergometría de 13/02/14 se evidencia insuficiente 62%, fatiga muscular extrema y claudicación severa

en piernas, negativa clínica? Y negativa eléctrica, comportamiento normal TA, esfuerzo físico menos de 3 METS, capacidad funcional clase III. En coronariografía se informa estenosis severa del tronco coronario común del 80-85%, CD obstrucción ostial del 30% de unos 12 mm de longitud, perfusión miocárdica 15/10/14 al valorarlo conjuntamente con las anteriores de 2008 y 2012, la situación de la perfusión miocárdica es similar a 2012, sigue distinguiéndose un área 'fría' por IAM inferoapical, FEVI normal 56%.

La Salaal realizar el análisis comparativo del cuadro que presentaba el actor cuando se le reconoció la incapacidad permanente total para su profesión habitual con el cuadro existente en la fecha de la revisión anterior que ya fue analizado y resuelto por esta Sala en la Sentencia dictada el 19-09-2013 , clasificado en el grado funcional II con disnea a moderados esfuerzos, FEVI 54% y que en la prueba de esfuerzo arrojó el resultado de 3'8 METS (gasto energético realizado en equivalente metabólico), y en el expediente actual, en el recurso ahora planteado, la Sala partiendo del cuadro clínico que la Sentencia de instancia declara probado estando calificado el recurrente incurso en la clase funcional III de NYHA, presentando disnea marcada de esfuerzo y que en la ergometría de 13-2-14 resulta menos de 3 METS, es evidente que con el diagnóstico efectuado, aunque se determine por la Magistrada de instancia que es similar, pero no es igual, existiendo las diferencias descritas en relación con el que se valoraba en nuestra anterior Sentencia y denota el agravamiento de su estado actual respecto al anterior cuando se mantuvo la incapacidad permanente total para su trabajo habitual, debiendo entenderse que el actual supone una situación que le incapacita para todo tipo de actividad rentable dentro del mercado laboral, por lo que al no existir capacidad residual ni siquiera para la realización de trabajos livianos o sedentarios, conduce a apreciar que en tal situación se encuentra afecto a una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

Por consiguiente, ello conduce a la estimación del motivo y, con éste, del recurso y la revocación de la Sentencia.

Fallo

Estimando el Recurso de Suplicación formulado por el recurrente, DON Sixto , y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada el 25/04/16 , en Autos núm. 1162/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de MATERIA SEGURIDAD SOCIAL (REVISION GRADO INCAPACIDAD PERMANENTE), contra la MUTUA ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONGELADOS Y DERIVADOS S.A. y, en consecuencia, declaramos que DON Sixto se encuentra afecto y en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua ASEPEYO al abono puntual de la prestación en la cuantía y porcentaje que corresponda y los efectos retroactivos y demás que procedan legalmente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1817.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1817.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-