Sentencia SOCIAL Nº 129/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00129/2017

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2013 0000760

Equipo/usuario: AAA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000098 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000227 /2013

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Valeriano , TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L.

ABOGADO/A:ANGELA SALVADOR RUBIO, VICTOR MANUEL ALONSO MANZANARES

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca, a 12 de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 129/2017

En el Recurso de Suplicación núm. 98/2017, formalizado por el Letrado D. Jorge González de Matauco, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 216 de fecha 30/03/2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 227/2013, seguidos a instancia de D. Valeriano , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y frente a la empresa Transunión Mallorca S.L, representada por el Letrado D. Víctor Manuel Alonso Manzanares, en materia de jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Valeriano , nacido el día NUM000 /1949 y con DNI número NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , solicitó en fecha 13/11/2012 pensión de jubilación parcial. El actor ha venido prestando servicios para la empresa TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L. con categoría profesional de Conductor, dedicándose a las funciones de conducción de autocares, como trabajador fijo discontinuo con llamamiento en fechas inciertas, con antigüedad de 21/02/2003. El actor solicitó la jubilación parcial para reducir su jornada en un 75%, contratando la empresa a otro trabajador mediante contrato de relevo para cubrir dicho porcentaje de jornada, con fecha de inicio 01/11/2012 y fecha de finalización el NUM000 /2014 (momento en el que el actor cumplió la edad de 65 años), y pasando el actor a realizar un 25% de la jornada desde ese momento.

SEGUNDO.- Mediante resolución de 15/11/2012 el INSS acordó denegar la prestación solicitada, debido a que en la fecha del hecho causante (31/10/2012) el actor acreditaba un periodo de antigüedad en la empresa, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 17 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial.

TERCERO.- Frente a dicha resolución el actor presentó reclamación previa en vía administrativa, la cual resultó desestimada mediante resolución de 22/01/2013, en la cual se establecía que el actor había prestado servicios para TRANSUNION MALLORCA, S.L. al menos desde el 21/02/2003 como fijo discontinuo, pero que dicho contrato tiene el carácter de contrato a tiempo parcial, y únicamente pueden acceder a la jubilación parcial los trabajadores por cuenta ajena que estén contratados a tiempo completo durante toda la antigüedad requerida en la empresa (6 años), debiendo dichos años de antigüedad ser consecutivos y sin interrupción.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Valeriano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a la jubilación parcial, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la prestación correspondiente desde la fecha de su solicitud. Todo ello con absolución de TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por las representaciones de D. Valeriano y de la empresa Transunión Mallorca, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia recurrida estimó la demanda presentada frente a la entidad gestora, reconociendo el derecho a la jubilación parcial solicitada por el demandante. Contra la sentencia estimatoria dictada, la entidad gestora demandada interpone recurso.

Los inalterados hechos probados consignan que al demandante fue denegada la pensión de jubilación parcial en función del artículo 166.2.b de la Ley General de la Seguridad Social , indicando la resolución administrativa impugnada la acreditación de un número de días insuficientes de antigüedad a efectos de dar por cumplidos los 2190 días exigidos a tiempo completo, señalando que la relación contractual de servicios laborales como conductor ha sido formalizada a través de la modalidad de fijo discontinuo.

Y la sentencia resuelve la cuestión jurídica planteada a favor de la tesis mantenida por el demandante, descartando que el demandante no acredita un período antigüedad de seis años como trabajador a tiempo completo, para lo cual recoge el contenido de las sentencias de esta Sala de 29 junio 2007 y 31 mayo 2012 .

SEGUNDO.El motivo jurídico interpuesto por la defensa de la entidad gestora a tenor del apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , reitera la aplicación indebida del artículo 166.2.b de la Ley General de la Seguridad Social , respecto de un periodo de antigüedad en la empresa de seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial. Alega que la modificación introducida en la Ley 40/2007, de 4 diciembre del artículo revelaría que a efectos de la jubilación parcial sea requerido este periodo de antigüedad. Que el demandante ha prestado servicios para la empresa en la modalidad de fijo discontinuo, no prestando sus servicios todos los días del año. Que la consideración de trabajador a tiempo completo debe cumplirse durante toda la antigüedad requerida, y deben ser consecutivos y sin interrupción. Y, por último, cita la sentencia de esta Sala de 13 junio 2011 , que a su vez acude a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2011 , para sostener de nuevo que únicamente pueden tener acceso a la jubilación parcial aquellos que reúnan el requisito de una relación de trabajo a tiempo completo, y no siéndolo el contrato fijo discontinuo.

TERCERO.El recurso entablado, -siendo apreciable que es formulado en la misma línea jurídica que anteriores-, debe contar con la misma resolución judicial contenida en los precedentes judiciales dictados por esta Sala, como así deviene de la sentencia fechada el 16 diciembre 2014 , que, a efectos de la resolución del presente recurso, aborda las cuestiones ahora reproducidas del siguiente modo:

'La representación del INSS formula contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social un único motivo de recurso por la vía del art. 193 c) LPL para denunciar infracción del art. 166.2.b) LGSS .

El art. 166.2 LGSS , cuya infracción se denuncia, establece lo siguiente: 'Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 ET , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:(...) b. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 ET , o en empresas pertenecientes al mismo grupo. (...)'

Sostiene el INSS que no puede reconocerse la jubilación parcial al demandante, como hace la sentencia recurrida, porque venía prestando servicios mediante contrato a tiempo parcial y porque no reunía la antigüedad exigida, debiendo ser los años de antigüedad consecutivos y sin interrupción.

El demandante es trabajador fijo discontinuo a tiempo completo, tal como se declara en el hecho probado tercero, no repitiéndose su actividad en fechas ciertas, dependiendo su período de contratación del llamamiento y cese anual en atención a la actividad estacional y cíclica para la que ha sido contratado.

Es cierto que esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (RCUD 1872/2010 ), que cita la parte recurrente, denegó el derecho a la pensión de jubilación parcial en el caso resuelto en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 ( RSU 570/2011 ) e incluso en la sentencia de 13 de junio de 2011 ( RSU 89/2011 ) resolvimos en igual sentido en un supuesto en que, como aquí, se trataba de un trabajador fijo discontinuo cuya contratación no se repetía en fechas ciertas.

Sin embargo, una reconsideración de la cuestión nos llevó a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial mencionada es aplicable solamente a los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, supuesto expresamente contemplado en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo y no a los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad está sometida al llamamiento y a la necesidad de mano de obra estacional y cíclica de la empresa y que, por tanto, no se repite en fechas ciertas. Y en tal sentido resolvimos en la sentencia de 31 de diciembre de 2012 (RSU 83/2012 ), que se cita en la sentencia recurrida.

Como dijimos en tal sentencia, la razón de esta decisión es la de que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquéllos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( art. 15.8 ET ) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones. Inicialmente fue regulada en el art. 15.6 ET y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica, tan común entre las empresas ligadas al sector turístico en las Islas Baleares.

La Ley 10/1994, que derogó el apartado 6 del art. 15 ET , trasladó la regulación del contrato fijo discontinuo al art. 12 ET , conceptuándolo como un contrato a tiempo parcial que se entendía celebrado por tiempo indefinido, distinguiendo entre el que se repetía en fechas ciertas y el que no se repetía en fechas ciertas estando sometido al llamamiento en la fecha y orden establecida en los convenios colectivos. Así quedó configurado en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995.

La Ley 12/2001 de 9 de julio, modificó de nuevo el régimen jurídico de esta peculiar modalidad contractual, siendo tal regulación la que rige en la actualidad.

En la actual regulación, el art. 12.1 ET establece, de una parte, que el contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Por 'trabajador a tiempo completo comparable' se entiende un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

De otra parte, en el art. 12.3 ET se establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Y por último, el art. 15.8 ET distingue entre el contrato que se concierta 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y los que se conciertan para 'trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas' y sólo para estos últimos establece que 'les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', mientras que la regulación del contrato fijo discontinuo, que podríamos llamar genuino, está contenida en ese art. 15.8 ET .

Partiendo de este marco legal, la conclusión de la sala fue que el contrato al que se refiere el art. 12.3 ET es sólo el fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, porque la remisión que se hace a la regulación del contrato a tiempo parcial en el art. 15.8 ET se refiere sólo a este tipo de contratos.

El contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el art. 12.3 ET .

Esta conclusión encaja perfectamente en lo establecido en el artículo 15.8 ET en cuyo último párrafo se establece que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifíquen la utilización en los contratos de fijos discontínuos de la modalidad de tiempo parcial. Por tanto, el propio legislador reconoce que el contrato fijo discontinuo no es por definición un contrato a tiempo parcial, siendo esta una modalidad del contrato como lo es la modalidad a jornada completa.

El artículo 8.7 del XV convenio colectivo sectorial de hostelería de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares, por su parte, bajo el título de 'contratación a tiempo parcial de trabajadores fijos discontinuos' establece lo siguiente: 'Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.8 in fine del Estatuto de los Trabajadores , al requerirlo y justificarlo las peculiaridades de la actividad de este sector, los contratos suscritos bajo la modalidad de fijo discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas, podrán realizar la jornada a tiempo parcial, tanto para horas al día como días a la semana o al mes. Así mismo, cabrá la contratación fija discontinua a jornada reducida o a tiempo parcial durante toda la vigencia del contrato. Esta posibilidad deberá figurar pactada por escrito en el correspondiente contrato de trabajo, debiendo constar el número de horas a prestar bajo esta modalidad de a tiempo parcial y su distribución. Con los trabajadores que ya tuvieran la condición contractual de fijo discontinuo, esta realización deberá pactarse, en su caso, de común acuerdo y por escrito.

Tendrán preferencia para ocupar puestos de trabajo a tiempo completo, de forma temporal o indefinida, quienes estén trabajando como fijos discontinuos en el mismo centro de trabajo mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial. Así mismo, los trabajadores fijos discontinuos contratados a tiempo parcial podrán novar temporalmente y de común acuerdo con la empresa la prestación de sus servicios a tiempo completo'.

En consecuencia, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art. 166.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

La segunda objeción del INSS se refiere al hecho de que el demandante no reúne la antigüedad requerida en el art. 166.2.b) LGSS en relación con la Disp. Trans . Décimo-séptima del mismo texto legal , considerando además que los años de antigüedad deben ser consecutivos y sin interrupción.

Como también dijimos en la mencionada sentencia, no hay base legal que permita aceptar tal interpretación de la norma, que por su carácter restrictivo es contraria al principio interpretativo 'pro beneficiario'. La norma establece que la antigüedad debe ser inmediatamente anterior, pero no que debe ser ininterrumpida o consecutiva. Con tal interpretación se conseguiría excluir de la jubilación parcial a los trabajadores fijos discontinuos a jornada completa y la norma se refiere a trabajadores a jornada completa sin distinguir entre fijos de actividad continuada y fijos discontinuos'.

Consiguientemente, el recurso decae, lo que comporta la confirmación de la sentencia recurrida, que estima la demanda, dando lugar al acceso a la pensión de jubilación parcial.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 30 de marzo de 2016 , en los autos de juicio nº 227/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Valeriano frente al Inss y la empresa Transunión Mallorca, S.L y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca,cuenta número0446- 0000-65-0098-17 a nombre de esta Sala elimporte de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0098-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº129/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.