Sentencia SOCIAL Nº 129/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001491/2017
NIG: 3500444420170000478
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000129/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000235/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA
Recurrido: Aquilino ; Abogado: JOSE NEGRIN PEREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001491/2017, interpuesto por COBRA INSTALACIONESY
SERVICIOS S.A., frente a Sentencia 000165/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº
0000235/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Aquilino frente a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Aquilino , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A, con una antigüedad de 19 de noviembre de 2012 y categoría profesional de oficial de 3ª electricista.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El actor alega que ha venido percibiendo un salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 52,14 euros, mientras que la parte demandada alega que el salario diario bruto del actor es de 47,61 euros.

La media mensual calculada a partir de las nóminas de febrero de 2016 a enero de 2017 (catorce pagas) asciende al importe de 1.566,72 euros brutos.

(Hecho probado conforme a las copias de las nóminas del trabajador demandante obrantes en autos).



TERCERO.- El Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral existente entre las partes es el del sector de la industria de Siderometalurgia de la provincia de Las Palmas.

(Hecho no controvertido).



CUARTO.- Con fecha 24 de enero de 2017 la empresa demandada comunicó al actor que su nuevo centro de trabajo estará en Las Palmas de Gran Canaria, en atención a la movilidad geográfica pactada en la estipulación 11ª del contrato suscrito entre las partes con fecha 19 de noviembre de 2012, señalando que la causa de dicha movilidad proviene de la nueva adjudicación del servicio con ENDESA, en la que se adjudica a dicha empresa trabajo en Las Palmas y se le quita el servicio de Lanzarote, al que se encontraba adscrito el trabajador.

(Hecho probado conforme al Documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- Con fecha 31 de enero de 2017 el actor dirigió escrito a la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, alegando que se había vulnerado lo estipulado en el artículo 40 ET .

(Hecho probado conforme al Documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- La parte demandada contestó al referido escrito por medio de carta dirigida al trabajador demandante en fecha 3 de febrero de 2017, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en la que se viene a alegar su disconformidad con las alegaciones del trabajador puesto que presta sus servicios en centros de trabajo móviles e itinerantes.

El actor contestó a la referida carta por medio de escrito remitido a dicha empresa el 8 de febrero de 2017, dándose aquí por reproducido su contenido, en el que se manifestaba su deseo de optar por la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 40 ET , con derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

(Hecho probado conforme a los Documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Con fecha 31 de enero de 2017 el trabajador inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, siendo dado de alta el 15 de febrero de 2017.

(Hecho probado conforme al Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- El actor fue dado de baja por la empresa demandada en el régimen general de la Seguridad Social en fecha 15 de febrero de 2017, haciéndose constar que: 'a los datos obrantes en esta Administración la causa de la baja es por la clave 92-baja por despido por causas objetivas'.

(Hecho probado conforme al Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- En el momento de la extinción de la relación laboral, el actor era representante de los trabajadores.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- El contrato de trabajo inicialmente suscrito entre las partes es de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, categoría profesional de auxiliar administrativo, estableciéndose en la cláusula undécima del mismo que: 'El trabajador se compromete a prestar sus servicios en el lugar que determina la empresa, tanto en territorio nacional como en el extranjero, siempre que la obra o servicio determinado para el que fue contratado lo requiera, para su ejecución. El Convenio o norma de la localidad o provincia de destino en los desplazamientos que pudieran existir, no modificará la forma de retribución establecida al inicio de la relación laboral, cuando los ingresos que viniese percibiendo el trabajador, cualquiera que fuese el carácter o denominación, sean iguales o superiores en cómputo anual'. En dicho contrato, se estipulaba como obra o servicio la siguiente: 'la realización de trabajos administrativos para la obra de mantenimiento y ejecución en redes de distribución MTBT en el periodo de noviembre de 2010 a octubre de 2013 en la zona de Lanzarote que la empresa demandada ejecuta para el cliente ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A'.

Posteriormente, se produjo una novación en el contrato con fecha 15 de diciembre de 2015, en virtud del cual se procedía a la modificación del puesto de trabajo del actor, con fecha de efectos de 1 de enero de 2016, en el puesto de electricista de líneas y con categoría de oficial de tercera, sin que dicha modificación supusiera movilidad geográfica pero sí funcional.

Con fecha 18 de noviembre de 2016 dicho contrato fue transformado en indefinido, expresándose en el mismo que el centro de trabajo está ubicado en Calle El Caldero, sn de Playa Honda, San Bartolomé, Lanzarote.

Desde el inicio de su relación laboral, el actor ha estado adscrito al centro de trabajo sito en Lanzarote.

(Hecho probado conforme a los Documentos nº 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada y 12 de la parte actora).

UNDÉCIMO.- Con fecha 19 de octubre de 2016 la entidad ENDESA remitió comunicación a la empresa demandada, indicándole que la misma había resultado adjudicataria para la realización de los servicios a efectuar para ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.LO.U durante el periodo 2016-2019 en el ámbito territorial de Iberia, siendo el área geográfica de Gran Canaria capital, Tenerife Norte-Sur y La Gomera.

(Hecho probado conforme al Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

DUODÉCIMO.- La parte actora presentó la correspondiente papeleta de conciliación y celebrado el preceptivo acto ante el SEMAC el día 27 de marzo de 2017, éste terminó con el resultado de 'intentando sin efecto'.

(Hecho probado conforme a la copia de la papeleta de conciliación obrante en autos).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Aquilino frente a la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A y frente al FOGASA, debiendo en consecuencia condenar a dicha empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 4.431,90 euros brutos.

Y al FOGASA a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Arrecife en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda planteada en materia de movilidad geográfica con indemnización derivada de extinción contractual, condenándose a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 4.431'90 euros .

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo la recurrente con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) solicita revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicita la modificación del hecho probado décimo , mediante la adición del siguiente párrafo: 'El contrato de trabajo inicialmente suscrito entre las partes es de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, categoría profesional de auxiliar administrativo, estableciéndose en la cláusula undécima del mismo que: El trabajador se compromete a prestar sus servicios en el lugar que determina la empresa, tanto en territorio nacional como en el extranjero, siempre que la obra o servicio determinado para el que fue contratado lo requiera, para su ejecución. El convenio o norma de la localidad o provincia de destino en los desplazamientos que pudieran existir, no modificará la forma de retribución establecida al inicio de la relación laboral, cuando los ingresos que viniese percibiendo el trabajador, cualquiera que fuese el carácter o denominación, sean iguales o superiores en cómputo anual'. En dicho contrato se estipulaba como obra o servicio la siguiente: 'La realización de trabajos administrativos para la obra de mantenimiento y ejecución en redes de distribución MTBT en el período de noviembre de 2010 a octubre de 2013 en la zona de Lanzarote que la empresa demandada ejecuta para el cliente ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en el folio 89 que obra en autos.

La impugnante se opuso a la modificación propuesta destacando que el actor hizo uso de la facultad de extinguir su relación laboral con derecho a la indemnización fijada en tal precepto, siendo ello aceptado por la empresa que dio de baja en la empresa al trabajador bajo la causa 'resolución del trabajador por traslado' , pasando el operario a percibir prestaciones por desempleo.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En el presente caso, carece de relevancia para variar el sentido del fallo la adición propuesta por la que se concreta que el centro de trabajo fijado en el contrato de trabajo suscrito inicialmente entre las partes se estipuló en Arrecife porque lo relevante es que el citado contrato fue modificado en fecha 15/12/15 (primero), mediante una novación respecto del puesto de trabajo del operario y más tarde ( en fecha 18/11/16) , el contrato fue transformado en indefinido expresándose en el mimo que el centro de trabajo se halla en Lanzarote (calle el caldero s/n de Playa Honda) . Por tanto carece de sustancialidad la dicha modificación y por tal motivo se desestima.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Específicamente se denuncia la infracción del art. 40 del ET y también se hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 4ª de fecha 12 de abril de 1996 ( rec. 1866/1992 ).

Entiende la recurrente que se infringe el art. 40 del ET porque en el presente caso nos hallamos ante una relación laboral concertada con el actor , de conformidad con la clausula undécima (folio 92) , para prestar servicios en centros móviles e itinerantes, no habiendo sido así apreciado por la juzgadora . Y tal condición contractual pactada no fue modificada tras la conversión del contrato en indefinido , porque se deben mantener todas las condiciones ya prestablecidas . Por ello entiende que en base al acuerdo expreso suscrito entre las partes en el contrato inicial, que no ha perdido vigencia, debe calificarse de el centro de trabajo como móvil o itinerante al estipularse su prestación de servicios en el lugar que determine la empresa tanto en territorio nacional como en el extranjero.

La impugnante se opuso destacando que fue la propia demandada la que gestionó la baja del trabajador en la seguridad social por causa de 'resolución del trabajador por traslado'.

Para resolver la cuestión que nos ocupa debemos partir de lo contenido en el relato fáctico de la sentencia, que ha resultado inalterado. Sin perjuicio de la clausula formal que se hizo constar en el contrato inicial suscrito entre las partes por la que : 'el trabajador se compromete a prestar servicios en el lugar que determina la empresa , tanto en territorio nacional como en el extranjero, siempre que la obra o servicio para la que fue contratado lo requiera , para su ejecución' , debe tenerse en cuenta que en concreto el actor fue contratado para la realización de la siguiente obra: ' la realización de trabajos administrativos para la obra de mantenimiento y ejecución en redes MYBT en el periodo de noviembre 2010 a octubre 2013 en la zona de Lanzarote '.

Debemos partir, para empezar, de que las cosas son lo que son lo que son y no lo que las partes quieran que sea. El concepto de centro de trabajo itinerante o móvil no depende de la denominación formal que quiera darle la empresa sino de la realidad de una prestación de servicios que conlleve de realmente (y no formalmente), itinerancia.

La sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 29 de septiembre de 2016 ( JUR 2016/246907) en un supuesto en el que se analizó la aplicación del art. 40 del ET , dispone en su fundamentación jurídica lo siguiente: 'Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sede de Málaga, de 3-4-1995 declaró: 'Por movilidad geográfica del trabajador hay que entender elcambio a un lugar de trabajo distinto del habitual, entendiendo por lugar de trabajo tanto el puesto detrabajo como el centro de trabajo.

En primer término, la movilidad geográfica a que se refiere el artículo 40 del ET es la forzosa o producida unilateralmente por voluntad del empresario, con independencia de que puedan intervenir en ciertos casos los representantes legales de los trabajadores. Queda, pues, excluida la movilidad geográfica derivada del mutuo acuerdo entre las partes, sea ésta a consecuencia de una iniciativa empresarial o de una solicitud del trabajador.

Pero, es más, aun dentro de la movilidad geográfica unilateral por razones técnicas, organizativas o productivas, la ley sólo contempla aquellos supuestos que supongan un cambio de centro de trabajo y un cambio en la residencia del trabajador. (...) Los intereses del trabajador y del empresario en tema de movilidad geográfica se encuentran naturalmente enfrentados. La conversión del interés del trabajador a la inamovilidad de un derecho subjetivo cierto encuentra su limitación en los intereses objetivos del empresario. De un lado, el fenómeno de la división del trabajo y la consiguiente necesidad del empresario de adecuar la prestación laboral a las exigencias sobrevenidas en el transcurso de la relación laboral por la aplicación de nuevos métodos de trabajo o de explotación productiva. De otro lado, el carácter personal de la prestación laboral y la imposibilidad consiguiente de considerar al trabajador como mercancía manejable según los intereses empresariales. El trabajador no es una máquina que pueda transportarse de un lugar a otro como mejor parezca, sino que echa, como las plantas, sus propias raíces. Si bien en el momento de estipular el contrato, el lugar de la prestación de trabajo no resulta de interés vital para el trabajador -aunque forzado por la propia necesidad-, lo cierto es que una vez celebrado éste y fijado en él el lugar de la prestación según la conveniencia de la empresa, en función de este último el trabajador organiza su vida. Existen, sobre esta base, razones subjetivas y aun objetivas que justifican el interés del trabajador a la inamovilidad. Por una parte, una reacción psico-social al desplazamiento, ya porque destruye las relaciones de compañerismo que se inician entre los grupos vecinos en el trabajo o en el marco donde se desarrolla su vida extralaboral, ya porque tales cambios puedan implicar, a veces, un medio de rompimiento de la solidaridad obrera (actuación representativa o sindical) u ocasionar perjuicios de orden laboral (expectativas profesionales y adaptación al puesto de trabajo anterior y de destino).

Por otra parte, el propio cambio puede provocar perjuicios en cierta manera objetivables o materializables, tales como la posible lejanía de la vivienda al nuevo centro de trabajo, con los consiguientes aumentos de la jornada efectiva y de los gastos de transportes, los problemas que ocasiona el encontrar vivienda en el caso de traslados en cambio de residencia, los gastos de todo tipo originados por estos últimos o los importantes cambios que puedan producirse en las remuneraciones por rendimiento. El hecho de que sean tipificados los supuestos de movilidad geográfica como sanciones disciplinarias, resulta suficientemente demostrativo, aun indirectamente, de lo onerosa que puede resultar para un trabajador tal medida unilateralmente dispuesta por el empresario. Tanto es así que, en ocasiones, al límite, un cambio de lugar o traslado puede significar un despido encubierto o abandono provocado por el trabajador.

Así pues, la cuestión básica que el ordenamiento debe plantearse es la siguiente: La movilidad geográfica en atención a estos intereses ¿debe configurarse dentro del poder directivo del empresario? ¿En todo caso? ¿Con qué límites? .

El artículo 40 del ET sienta en este sentido el derecho del trabajador a la inamovilidad geográfica como regla general, salvo excepciones en el supuesto de traslados con cambio de residencia, al excluir a los mismos del poder de dirección empresarial y exigir la autorización administrativa. (...) Respecto de los traslados, el artículo 40.1 del ET ( RCL 2015, 1654 ) habla de traslados en un sentido muy concreto configurado por las siguientes notas: 1.º) Se trata, en primer lugar, de un cambio de destino, lo cual supone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempeñado con carácter de permanencia.

2.º) Se trata, en segundo lugar, de un cambio de puesto de trabajo que implica un cambio a centro de trabajo distinto de la misma empresa.

3.º) Ha de tratarse, en tercer lugar, de un cambio de centro de trabajo 'que exija cambios de residencia' al trabajador.

4.º) Se trata, además, de un cambio permanente. Este carácter permanente puede predicarse de dos tipos de cambios: de los atemporales o por tiempo indefinido y de los por tiempo determinado superior a un año.

En base a esta última caracterización temporal la ley distingue los traslados de los simples desplazamientos temporales de hasta un año de duración. La razón de ser de la consideración legal como traslados de los desplazamientos superiores al año reside en la presunción de que tales desplazamientos exigen del trabajador el traslado de la residencia familiar.

5.º) Los traslados podrán ser individuales o colectivos. Es cierto que el artículo 40.1 y 2 del ET parece estar pensado en traslados individuales y que el artículo 41, referido a la modificación de las condiciones de trabajo, se ajusta más a los supuestos de traslados colectivos, dada la participación a nivel de posible acuerdo entre representantes legales de los trabajadores y empresa que evita el expediente. Sin embargo, esto no obsta para que el artículo 40 resulte de plena aplicación para los traslados colectivos.

6.º) Finalmente, habrá de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. Hay que tener en cuenta la exclusión legal expresa del régimen general de los traslados de aquellos trabajadores contratados precisamente para ser trasladados, esto es, para realizar trabajos en centros de trabajo móviles e itinerantes.

En estos casos, el cumplimiento normal del contenido de la obligación laboral consiste, precisamente, en desplazarse periódica o atípicamente, constituyendo la movilidad 'una circunstancia principal del contrato'.

El artículo 40.1 del ET habla de los contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. Esta dicción legal resulta criticable por confusa. Realmente, lo que la ley quiere decir es que resultan excluidos los trabajadores contratados específicamente para realizar trabajos 'en centros de trabajo móviles o itinerantes' y no 'en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes', pues en estas últimas cabe la contratación de personal no exceptuado del régimen general de los traslados (por ejemplo, un administrativo).

El artículo 40 'exige una interpretación restrictiva y cautelosa, correspondiendo al empresario la prueba de que contrató con tal condición'. Se llega a precisar el siguiente 'modus operandi': 1.º) Interpretar tal poder o excepción en sentido restrictivo y en caso de duda de la naturaleza de la actividad exigir la autorización de la autoridad laboral. 2.º) La expresión 'contrato específicamente' implica que el empleador debe hacer constar tal circunstancia en el centro de trabajo escrito, si lo hubiera. 3.º) El comité de empresa, de conformidad con el artículo 64.1.8 del ET , debe controlar el uso empresarial de esta facultad excepcional y en este último sentido (el trabajador) 'debe conocer las circunstancias particulares de la actividad en la cual va a prestar sus servicios; el encubrimiento de estas circunstancias o bien una cláusula contractual de inamovilidad imposibilitarían la amplia libertad del empresario' (STS Sala 6.ª, 28 septiembre 1978). (...)' En el caso que nos ocupa el actor, desde el inicio de su relación laboral con la demandada , ( 19/11/2012) ha venido prestando sus servicios siempre en la isla de Lanzarote. Además, la obra o servicio para el que fue contratado en el contrato inicial de carácter temporal suscrito entre las partes , se hace constar expresamente que tal obra es concretamente ' la realización de trabajos administrativos para la obra de mantenimiento y ejecución en redes de distribución MTBT (...) en la zona de Lanzarote (...)'. Por tanto y a pesar de la supuesta itinerancia que consta formalmente en una de las clausulas contractuales es lo cierto que el actor siempre ha estado adscrito al mismo lugar geográfico, a pesar de la novación producida el 15/12/15 y también cuando se produjo la conversión de su contrato en indefinido ( 18/11/16) donde se hizo constar expresamente que su centro de trabajo estaba ubicado (de nuevo) en Lanzarote.

En base a lo anterior y con independencia de que la empresa pueda disponer de centros de trabajo en distintas localidades geográficas , es lo cierto que en el caso del actor la definición de su centro de trabajo se forjó a través de la realidad de su relación laboral que siempre se ha desarrollado en un único centro de trabajo (Lanzarote), ello además arropado (también formalmente) con la especificación de que su centro de trabajo estaba en Lanzarote.

Por tanto, no podemos estar a la clausula formal pactada de inicio , no solo porque se contradice con el propio objeto del contrato inicial ('para la zona de Lanzarote'), sino porque la realidad de la presente relación laboral indica que realmente el actor no fue nunca (realmente) contratado para itinerar , a pesar de lo que se hizo constar por escrito.

En base a lo anterior, debe desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- En el último motivo del recurso, se denuncia de forma subsidiaria, también bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS la infracción del art. 7 letra c) de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (IRPF), que establece que las indemnizaciones por despido o cese del trabajador , en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el ET están exentas de retención.

Por ello se solicita la rectificación del error material del fallo de la sentencia .

La impugnante no mostró oposición respecto a este motivo.

Como se indica por la recurrente el fallo determina que la cantidad que corresponde percibir al trabajador por aplicación de lo dispuesto en el art. 40 del ET se abonará en 'bruto' , por lo que se evidencia un error material cuya rectificación puso ser solicitada por vía de aclaración, pero que en cualquier caso carece de relevancia pues se trata de una cuestión que en modo alguno perjudica a la recurrente que deberá dar cumplimiento a lo indicado en el fallo abonando la totalidad de la cantidad de 4.431,90 euros a la que se condena a la empresa, sin que la denominación de 'bruto' tenga efecto alguno sobre la cantidad indemnizatoria que debe abonarse integramente.

Por todo lo expuesto, se desestima también este último motivo del recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), procede la imposición de costas a la demandada, que se cuantifica en la cantidad de 800 euros.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS , S.A. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 31 de julio de 2017 dictada en Autos nº 235/2017,, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos, condenándose a la recurrente al abono de las costas en la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1491/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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