Sentencia SOCIAL Nº 129/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3234/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3234/2018-D Sent. Núm. 129/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En SEVILLA, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 129/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Edurne contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
11 de los de Sevilla, autos nº 1161/14 ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS,
Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Edurne contra Skyline Telecom SLU y Lycamobile, S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de Junio de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Edurne ha venido prestando sus servicios para Skyline Telecom SLU desde el día 17 de agosto de 2011, con la categoría profesional de agente de marketing, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 47.33 euros, pactándose en el contrato de trabajo suscrito que el trabajador: 'se compromete a una flexibilidad geográfica a cualquiera de los centros de trabajo que tiene la empresa en España' 2) Al trabajador se le comunica que cuando se reincorpore a su puesto de trabajo tras finalizar sus vacaciones el día 8 de octubre de 2014, tiene que viajar a Tenerife habiendo gestionado la empresa la compra del billete de avión El trabajador no está conforme por lo que no acude a trabajar los días 9, 10, 13, 14, 15, 16 de octubre del 2014 3) Al trabajador se le remite burofax en fecha 16 de octubre de 2014 a fin de que justifique dichas ausencias (folio 234 que se da por reproducido) El trabajador remite comunicación de fecha 18 de octubre de 2014 indicando que se encontraba en su domicilio a la espera de recibir destino según conversaciones telefónicas mantenidas con responsables de la empresa, alegando además que dicho día 18 de octubre de 2014 se intentó reincorporar al puesto de trabajo sin que se lo permitiera el personal encargado.

La comunicación obra al folio 166 de las acciones se da por reproducida.

El trabajador por ello presenta denuncia ante el juzgado de instrucción número siete de los de Sevilla en fecha 18 de octubre de 2014.

La empresa remite comunicación negando que se le hubiera permitido permanecer en su domicilio a la espera de recibir destino (folio 242) 4) El 20 de octubre de 2014 se procede al despido disciplinario del trabajador mediante comunicación que obra a los folios 24 25 de las actuaciones y que se da por reproducida por motivos de faltas injustificadas al puesto de trabajo.

5) Con fecha presentó la correspondiente solicitud de conciliación en fecha 17 de noviembre de 2014, que se tuvo por intentada sin efecto con fecha. La presente demanda se interpuso el día 17 de noviembre de 2014.

6) El trabajador ha acudido a consulta del psicólogo don Jeronimo alegando que ha sufrido una persecución en su trabajo desde el año 2013.

7) En fecha 20 de abril de 2015 se interpuso denuncia por el trabajador frente a las empresas en la agencia española de protección de datos 8) A la relación laboral resulta aplicación el convenio colectivo de estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos de Almería publicado en fecha 21 de agosto de 2013 (BOP Sevilla, 15 de febrero de 2014)'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte la parte demandante , que ha sido impugnado por la parte demandante, Skyline Telecom SLU.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de que el despido sea declarado nulo improcedente. Se alega en el recurso infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art.

193.c) de la LRJS, por violación del art. 82.3 del ET en relación con el art. 92.2 del ET junto con violación de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 10.12.2013 (BOP Sevilla 15.2.2014), violación del art. 38 y 36 del Convenio Colectivo provincial de Trabajo para estudios técnicos y oficinas de arquitectura y despachos en general 2013-2015 de Almería, extendido a Sevilla (DOP Almería 21.8.2013, en cuanto que dicho convenio colectivo impone la existencia de un expediente contradictorio que no se ha tramitado lo que convierte, según el recurrente, el despido en 'ilegal'. También se alega violación de los art.

40.3 y 40.4 del ET por entender que se trata de una orden de traslado del trabajador sin la notificación previa en varios días que exige dichos artículos.Y finalmente se alega por el recurrente infracción del art. 54.a) y b) del ET en cuanto no consta acreditado que se haya trasgredido por el trabajador ninguna obligación contractual.

Según señala el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para ESTUDIOS TÉCNICOS Y OFICINAS DE ARQUITECTURA Y OFICINAS Y DESPACHOS EN GENERAL 2013-2015, Código Convenio 04000295011982, suscrito con fecha 23 de julio de 2013, en su Artículo 36.- Sanciones. Las sanciones que las Empresas pueden aplicar según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas, serán las siguientes A) Faltas leves: a) Amonestación verbal. b) Amonestación por escrito. B) Faltas graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de 1 a 10 días. C) Faltas muy graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a dos meses. b) Despido. Para la aplicación de las sanciones que anteceden, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, categoría profesional del mismo y repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la Empresa. Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, les será instruido expediente contradictorio por parte de la Empresa, en el que serán oídos, aparte del interesado, los restantes miembros de la representación a que éste perteneciera, si los hubiere. La obligación de instruir el expediente contradictorio aludido anteriormente se extiende hasta el año siguiente a la cesación en el cargo representativo. En aquellos supuestos en los que la Empresa pretenda imponer una sanción a los trabajadores afiliados a un Sindicato deberá, con carácter previo a la imposición de tal medida, dar audiencia a los Delegados Sindicales, si los hubiere. Artículo 38.- Expediente contradictorio. La incoación de expediente contradictorio se ajustará a las siguientes normas: a) Se iniciará con una orden escrita del representante de la Empresa con las designaciones de instructor y secretario.

Comenzarán las actuaciones tomando declaración al autor de la falta y a los testigos, admitiéndose cuantas pruebas aporten. Seguidamente serán oídos el Comité de Empresa, Delegados de Personal o el resto de ellos.

Y se incluirá en las diligencias del expediente cuantas pruebas o alegaciones aporten. b) La tramitación del expediente, si no es preciso aportar pruebas de cualquier clase que sean de lugares distintos a la localidad en que se incoe, se terminará en un plazo no superior a veinte días. En caso contrario, se actuará con la máxima diligencia, una vez incorporadas las pruebas al expediente. c) La resolución recaída se comunicará por escrito, expresando las causas que la motivaron, debiendo firmar, el duplicado el interesado. Caso de que se negase a firmar, se le hará la notificación ante testigos. Se hará constar también la fecha de recepción de este comunicado, día de inicio de efectos de la sanción, así como su término, de existir éste. Una copia de esta comunicación se entregará al Comité o Delegados de Personal que participaron en el expediente, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción del escrito por el infractor. ..' En consecuencia de lo anterior, no se ha interesado por el recurrente hecho probado mediante modificación de los que se contienen en la sentencia que se incluya que el mismo tiene la condición de afiliado a un Sindicato o que se representante legal o sindical tal y como exige el precepto.

Ha quedado acreditado los hechos alegados en la carta de despido, a mayor abundamiento aparece en el relato de hechos probados, que se han producido ausencias sin justificación por parte del trabajador concretamente de seis días, que fueron por burofax requeridas por la empresa para que justificase las mismas remitiendo el trabajador un escrito en el que se justifica diciendo que se encontraba en su domicilio a la espera de órdenes, pero que según el hecho probado segundo, el día 8 de octubre tras finalizar sus vacaciones se le comunica por el empresa que tiene que viajar a Tenerife gestionando la empresa para ello la compra del billete de avión.

Por otra parte el Artículo 34 del Convenio colectivo de aplicación señala como .- Faltas muy graves.- Se considerarán como faltas muy graves las siguientes: 1.- Faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada. ..' Porque efectivamente el incumplimiento contractual del trabajador para ser merecedor de la sanción más grave que es el despido debe estar dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 04/03/91 y 28/06/88), partiendo de la consideración -como planteamiento básico- de que los 'más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS de 21/03/88 ), de tal forma que en la valoración del hecho ha de tenerse en cuenta tanto criterios subjetivos como objetivos del caso en cuestión.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET ), como' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET ).

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en' un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art.

54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos,' La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET art.54.2 EDL 1995/13475 art.54.b EDL 1995/13475 ) y, en cuanto ahora más directamente afecta,' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art.

54.2.d ET ). Las ausencia injustificadas. Se considerarán incumplimientos contractuales :....Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo...', teniendo además en cuenta que por parte de la empresa se lleva un control de absentismo y que teniendo en cuenta que las ausencias son de seis días dentro de un periodo de 30 días excede de lo establecido en la normativa de aplicación.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010:'....en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la mas grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-'.

La doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

A mayor abundamiento respecto del traslado que se dice por el trabajador que ha sufrido, no se puede considerar como que dicha alegación responda a la realidad de los hechos ya que según el hecho probado primero de la sentencia en el contrato firmado en agosto del 2011 se pactó la flexibilidad geográfica a cualquiera de los centros de trabajo que tenga la empresa en España, no obstante si efectivamente el trabajador no hubiera estado de acuerdo con dicho desplazamiento tendría que haber impugnado el mismo como acertadamente dice la Magistrada de instancia, y no de forma unilateral proceder a no reincorporarse a su puesto de trabajo después de que la empresa hubiese comprado el billete de avión para tal desplazamiento, es por ello que no se ha producido la infracción que se cita del art. 40 del ET por parte del recurrente. Teniendo por lo tanto en cuenta los hechos declarados probados que pone de manifiesto las ausencias reiteradas así como la no comunicación a la empresa de la ausencia, es así que se cometido con su conducta la vulneración del principio que rige la relación laboral de ausencias injustificadas que se le imputan. Es por ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en todos sus argumentos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso planteado por Dª. Edurne contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, autos nº 1161/14 seguidos por el recurrente contra Skyline Telecom SLU y Lycamobile, S.L., debemos confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.