Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00129/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
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Equipo/usuario: MAC
NIG:34120 44 4 2021 0000064
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000035 /2021
DEMANDANTE: Amelia
ABOGADO:EUSEBIO SANTOS DE LA MOTA
DEMANDADO:GUARDO PROYECTO 2000 SL
ABOGADA:PATRICIA VAZQUEZ MUÑOZ
En Palencia a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por Despido 35/21, habiendo comparecido en calidad de parte demandante DOÑA Amelia, representada por el Letrado Sr. Santos de la Mota, y como demandado GUARDO PROYECTO 2000, S.L., representado por la Letrada Sra. Vázquez Muñoz
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM 129/2021
Antecedentes
ÚNICO.- En fecha 21/01/2021 fue turnada a este Juzgado la demanda, dándose traslado al demandado y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial en fecha 9/4/2021 en que tuvieron lugar las actuaciones, compareciendo las partes, citadas en legal forma, solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.
Hechos
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la entidad demandada con las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad 9/12/2020, categoría profesional de gerocultora, percibiendo un salario mensual de 1337,14 euros mensuales.
SEGUNDO.- Disciplina la relación laboral el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE de 21/9/2018). Y la revisión de las tablas salariales publicada en el BOE de 29/3/2019.
TERCERO.- Obra contrato de trabajo suscrito entre la empresa y el representante sindical, de interinidad por sustitución, desde 9/12/2020 hasta fin IT, para la cobertura de la IT de la trabajadora Carmen, de fecha 9/12/2020, en el que se establece un periodo de prueba de 30 días. El contrato fue comunicado al SEPE, obrando la correspondiente comunicación del contrato de interinidad a tiempo completo, constando como firma de la copia básica: firmada por los representantes de los trabajadores.
CUARTO.- La trabajadora no ha firmado el contrato ni ha recibido copia del mismo. En comunicación vía WhatsApp dirigida por la trabajadora a la directora del centro en fecha 14/12/2020 solicitaba la entrega del contrato de trabajo.
QUINTO.- El 15/12/2020 a las 21:07 horas la trabajadora acudió al centro de salud por mareo. El 16/12/2020 acudió nuevamente, siendo diagnosticada de neuralgia de trigémino. La actora inició una situación de incapacidad temporal en fecha 15/12/2020. En informe de 22/12/2020 de microbiología se detectó covid-19 positivo.
SEXTO.- En fecha 16/12/2020 la actora dirigió comunicación a Consuelo del siguiente tenor: 'Hola Consuelo, necesito el correo electrónico para enviarte el parte, gracias'. El día 17 nuevamente solicitó el correo para enviar el parte por la misma vía.
SÉPTIMO.- Mediante comunicación remitida vía WhatsApp la empresa comunicó a la actora la finalización del contrato de trabajo iniciado el 9/12/2020, con efectos de 15/12/2020, por no superación del periodo de prueba. El mensaje fue remitido por la Directora del centro el día 17/12/2020 a las 16:44 horas (acontecimiento 58). La trabajadora fue dada de baja con dicha fecha en Seguridad Social siendo la causa: baja en periodo de prueba.
OCTAVO.- La actora respondió: 'gracias, me puede enviar el contrato que aún no he firmado y te he pedido varias veces? Gracias'.
NOVENO.- En fecha 30/12/2020 se emitió por la Inspección Médica una anulación de la baja, anulando el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 15/12/2020. Constando: 'Según informa la Mutua Fremap y su empresa el día 15/12/2020 trabajó, por lo que procede dar baja con esta fecha. Inicialmente se emitió baja con fecha 16/12/2020 que puede ser aceptada, por tratarse de un día que no ha trabajado'.
DÉCIMO.- En fecha 30/12/2020 la actora vía WhatsApp solicitó que se le aportara el contrato de trabajo, y la liquidación, a lo que se le contestó que pasara por el centro a recoger todo.
UNDÉCIMO.- La actora ha presentado demanda en reclamación de prestaciones de incapacidad temporal frente a la empresa, el INSS-TGSS y la Mutua Fremap, derivada de contingencia profesional y/o de enfermedad común derivada desde el 16/12/2020, estando pendiente de la celebración de juicio.
DUODÉCIMO.- Obra informe de baja y de alta de la trabajadora sustituida entre el 26/11/2020 y el 29/12/2020.
DECIMOTERCERO.- La nómina correspondiente a los siete días trabajados ascendió a una base de cotización de 312,01 euros. En ella se contiene:
.- salario base: 234,53
.- Domingos: 18,86
.-PP Paga extra: 39,08
Total devengado: 292,47 euros.
DECIMOCUARTO.- La trabajadora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, fruto de lo cual se ha levantado en fecha 25/01/2021 acta de infracción por incumplimiento de obligaciones en materia de formación e información de prevención de riesgos laborales. La empresa ha presentado alegaciones.
DECIMOQUINTO.- Tuvo lugar la conciliación ante la SMAC en fecha 21/01/2021 con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandante solicita un pronunciamiento judicial que, acogiendo la demanda, declare la nulidad del despido comunicado a la actora con efectos del 15/12/2020, por no superación del periodo de prueba, y subsidiariamente su improcedencia. Alega en su demanda que no se le dio a firmar el contrato de trabajo, por lo que no se estableció periodo de prueba, que la relación es indefinida y el salario asciende a 1337,14 euros. Alega que la actora resultó contagiada del Covid 19, expidiéndose parte de baja el 15/12/2020, baja que fue anulada por la Inspección Médica por resolución de 30/12/2020, si bien determina que puede establecerse como fecha de la baja el 16/12/2020. Añade que el día 17/12/2020 la empresa le comunica por WhatsApp con efectos del 15, la finalización de la relación por no superación del periodo de prueba, lo que constituye un despido alegando: que no se ha pactado periodo de prueba; que el despido carece de causa y el único motivo es el contagio por Covid 19, y que se considera vulnerado el derecho fundamental la salud e integridad física del art. 15 de la CE, por lo que el despido debe calificarse como nulo o, subsidiariamente, improcedente.
Se opone la empresa, que alega que el contrato suscrito fue de interinidad por sustitución, de una trabajadora en situación de incapacidad temporal, teniendo causa cierta, que fue suscrito por la representación de los trabajadores y fue comunicado al SEPE. Se opone al salario manifestado, que según las tablas para 2019 e incrementado con el IPC ascendería a 1172,66 euros. Alega que en el contrato se pactó un periodo de prueba de 30 días, y que el día 15 se le comunicó verbalmente la finalización por no superación del periodo de prueba, que el día 16 y 17 no fue a firmarlo, por lo que se le comunicó por WhatsApp el día 17 con efectos del día 15, y que la trabajadora no remitió parte de baja a la empresa.
SEGUNDO.-El art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos'.Por su parte, el artículo Art. 21 del convenio de aplicación dispone: 'se establece un periodo de prueba, que en ningún caso podrá ser superior a un tercio de la duración del contrato, a tenor de lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores(...) El periodo de prueba deberá ser pactado por escrito pudiendo, durante la vigencia del mismo, las partes contratantes resolver, de forma unilateral y libremente, la relación laboral sin necesidad de preaviso y sin derecho a indemnización alguna'.
Se ha interesado, en primer lugar, la declaración de nulidad del despido, al tener su causa en la situación de enfermedad de la trabajadora, en relación con lo cual conviene significar que, fijado un periodo de prueba en el contrato, al amparo del art. 14ET, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre esta materia se resume, entre otras, en Sentencia de 12/07/2012, que determina: 'El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de ' desistimiento' de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador (' cualquiera de las partes' ) ( art. 14.2ET( RCL 1995, 997 ) ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto ' escrito' en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción ' a los límites de duración' previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse ' siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes' ( art. 14.3ET ).
La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los 'costes de transacción' (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre 'las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato' [ art. 49.1.b)ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d)ET ].
Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales
En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14CE( RCL 1978, 2836 ) o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007 ( RJ 2007, 3193 ) , rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008 ( RJ 2009, 257 ) , rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009 ( RJ 2009, 621 ) , rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009 ( RJ 2009, 3001 ) , rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009 ( RJ 2009, 7761 ) , rcud 3441/2008 )...'.'.
La Sala del TSJ de Castilla y León de 3 de marzo de 2016, recordando dicha doctrina, concluye que la extinción de la relación laboral de trabajador que causa baja durante el período de prueba no implica lesión de derecho fundamental alguno o de actuación discriminatoria:
'Es más, la propia Sentencia del Alto Tribunal, examinando un supuesto de desistimiento empresarial tras el accidente de trabajo de un operario, vino a concluir que '... no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001 (RJ 2001, 2069) , rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007 (RJ 2008, 2884) , rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.
Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente.
En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo.
A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado.
Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador...'.
Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, conviene significar, por tanto, que la comunicación de cese por no superación de periodo de prueba, con carácter general, por el hecho de estar en situación de incapacidad temporal el trabajador no implica vulneración de derechos fundamental alguno. Partiendo de que la empresa no acredita la comunicación verbal referida el día 15/12/2020, cabe considerar que, iniciada el día 15/12/2020 la situación de IT, inicialmente asociada a una antigua dolencia de neuralgia de trigémino (posteriormente anulada), e incluso partiendo de que la empresa conociera la situación de baja el día 17/12/2020 - constando que la trabajadora le pidió el correo para la remisión del parte antes de la comunicación de finalización del contrato-, no consta que en el momento de la comunicación de finalización del contrato la empresa conociera el diagnóstico, ni la duración estimada ni la gravedad de la dolencia, careciendo la empresa, en suma, de datos para deducir la persistencia en el tiempo de la dolencia y menos aún el carácter incapacitante o definitivo de la misma, lo que permite descartar a priori cualquier ánimo o intención vulneradora de derechos fundamentales, no sólo en relación con la anterior doctrina, sino también partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que expresa que 'la enfermedad en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de capacidad de trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en que resulte apreciable el elemento de segregación'.
TERCERO.- En el caso que nos ocupa, descartada la existencia de lesión de derechos fundamentales, se impone analizar, sin embargo, si la decisión constituye un despido improcedente por falta de validez del pacto sobre el periodo de prueba al no haber sido suscrito el contrato por la trabajadora. Pues bien, tanto el Estatuto de los Trabajadores como el convenio exigen que el pacto sea escrito, y cabe concluir que, en este caso, no firmado el contrato por la trabajadora (sin que conste que sea por causa imputable a la misma), la relación laboral de la trabajadora no estaba sometida a periodo de prueba alguno. Como se ha dicho, según el art. 14 del ET , el periodo de prueba 'podrá concertarse por escrito', de manera que si no hay pacto escrito no existe periodo de prueba y el contrato se reputa celebrado sin la condición resolutoria implícita en el mismo. En consecuencia la decisión de la empresa por la que se puso fin a la relación laboral por no superación del periodo de prueba no es ajustada a derecho, al no haberse pactado por escrito en este caso dicho periodo de prueba, resultando que la decisión equivale a un despido improcedente.
La empleadora, consecuencia de la anterior declaración, asume el deber de reincorporar a la demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56Estatuto de los Trabajadores; en cuanto al salario regulador, debemos partir del salario postulado por la parte actora, en cuanto se aproxima a la base de cotización correspondiente a los siete días trabajados, y no a la fijada por la empresa, calculada únicamente sobre el salario base, descontando complementos, ascendiendo la indemnización a 120,89 euros (s.e.u.o.).
QUINTO.- Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación (art. 191 LJS).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria ejercitada en su demanda por DOÑA Amelia frente a GUARDO PROYECTO 2000, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 17/12/2020, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte, por la readmisión del trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación a razón de 43,96 euros diarios desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 120,89 euros en concepto de indemnización, debiendo comunicar al juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3439.0000.33.0035.21, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
