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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 129/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SAIZ DE MARCO, ISIDRO MARIANO
Nº de sentencia: 129/2021
Núm. Cendoj: 28079340012021100193
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2118
Núm. Roj: STSJ M 2118:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
Juzgado de lo Social nº 01 de DIRECCION000 Modificación sustancial condiciones laborales 1376/2019
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación número 777-20 interpuesto por el Letrado D. Teodosio, en su propio nombre y derecho, contra la sentencia de fecha 24-4-2020, aclarada por auto de 29-5-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de DIRECCION000, en sus autos número 1376/2019 seguidos a instancia del recurrente frente a DIRECCION001. en reclamación de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
El día 10 de Noviembre de 2015 el actor pasó a realizar una jornada de trabajo de 37, 50 horas semanales de lunes a viernes.
Don Carlos Manuel, gerente de DIRECCION003, el 15 de Enero de 2015 emitió un certificado con el contenido que consta en el documento número 1 de la documental actora (antigüedad, jornada semanal de 37, 5 horas, horario indistinto de mañana y tarde, libremente fijado por el Director en atención a las funciones de asesoramiento y apoyo que presta...).
La nueva Secretaria del Consejo de Administración, Doña Celestina, envió un correo electrónico al actor el 10 de Septiembre de 2019 sobre documentación pendiente y urgente, contestándole aquél.
El actor envió una comunicación por correo electrónico al Consejero Delegado de
DIRECCION003 el día 10 de Septiembre de 2019, poniendo en conocimiento la existencia de irregularidades, reiterándolo posteriormente el 7 de Noviembre tanto al consejero delegado como al secretario e interventora del Ayuntamiento de DIRECCION002( documento número 6 de la documental actora)
Administración de DIRECCION003 en la que constaba como punto 5º del orden del día 'Acuerdos a tomar respecto al cumplimiento de jornada del asesor jurídico'
Por el Sr. Presidente se informa de que el Asesor Jurídico insiste en su solicitud de no cumplimiento de su jornada laboral de modo presencial, así como en la reducción de su jornada en un octavo de su total, en la primera parte de la jornada.
Por los Señores Consejeros se acuerda requerirle a fin de que cumpla con su jornada laboral, de modo presencial en su centro de trabajo, de lunes a viernes, y por un total de 30 horas semanales, prestadas de 9:30 a 15: 30, o de 9:00 a 15: 00 h, a elección del trabajador, debiendo, como el resto de la plantilla registrar sus entradas y salidas diarias en el sistema de fichaje por huella que existe en el Centro de Trabajo.'. (documento número 8 de DIRECCION003).
3. Por necesidades de la Empresa, y conforme a su contrato de trabajo, sus funciones se han de realizar de modo presencial a tiempo completo en su centro de trabajo, en las Oficinas de DIRECCION003, de lunes a viernes, no cabiendo la posibilidad del trabajo a distancia...' . documento número 15 de DIRECCION003).
El actor presentó alegaciones, reuniéndose el Consejo de Administración de DIRECCION003 el día 18 de Diciembre de 2019 adoptando por unanimidad el acuerdo de reiterar al actor por escrito que admitía su reducción de jornada y que sus funciones se habían de realizar de modo presencial a tiempo completo en su centro de trabajo en las oficinas de DIRECCION003 de lunes a viernes, no admitiendo la posibilidad del trabajo a distancia.....( documento número 15 de DIRECCION003).
El actor presentó alegaciones, reuniéndose el Consejo de Administración de DIRECCION003 el día 18 de Diciembre de 2019 adoptando por unanimidad el acuerdo de reiterar al actor por escrito que admitía su reducción de jornada y que sus funciones se habían de realizar de modo presencial a tiempo completo en su centro de trabajo en las oficinas de DIRECCION003 de lunes a viernes, no admitiendo la posibilidad del trabajo a distancia.....( documento número16 de la documental actora).
DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Teodosio contra la DIRECCION001., ABSOLVIENDO a la DIRECCION001. de la pretensión ejercitada en su contra.
Fundamentos
Es notable que dentro del escrito de demanda se alega también lesión de derechos fundamentales por vulneración de la garantía de indemnidad y por acoso laboral, invocándose los artículos 24, 15 y 18 de la Constitución, por lo que el juzgado acordó emplazar en el procedimiento al Ministerio Fiscal (folio 44).
Así las cosas, debe entenderse que frente a la sentencia recurrida cabe recurso de suplicación en relación con la alegada vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con el art. 191-3-f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aun cuando en materia de modificación de condiciones de trabajo impugnada sólo procede tal recurso cuando se trate de modificaciones de carácter colectivo ( artículos 191-2-e y 138-6 de la mencionada Ley procesal laboral), lo que no es el caso.
La sentencia recurrida declara probado que el actor viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde 6 mayo 2010, como Director jurídico, habiendo sido también Secretario del Consejo de Administración y Secretario del Comité de seguridad y salud.
En el contrato de trabajo se fijó como centro de trabajo el situado en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION002, y como jornada de trabajo la de 35 horas semanales, a desarrollar de lunes a viernes.
Desde 10 noviembre 2015 el actor pasó a realizar una jornada laboral de 37,5 horas semanales, desarrolladas de lunes a viernes.
El 4 julio 2019 el actor solicitó una reducción de jornada para atender al cuidado de su hija menor, que se haría efectiva en el primer octavo de la mañana, haciendo alusión en el escrito a -según manifestaba- la distribución de la jornada en mañana y tarde y a la autorización del trabajo a distancia concedida por la empresa de la que hacía uso desde el año 2010; todo ello según indicaba el actor en tal escrito. El citado documento obra a folio 122 de las actuaciones.
Los días 12 y 19 de julio de 2019 se adoptaron acuerdos por la Junta General Universal y por el Consejo de Administración sobre designación de nuevos cargos para dicho Consejo, acordándose el cese del actor como Secretario del mismo y el nombramiento de otra persona para dicho cargo. Tales acuerdos se elevaron a públicos mediante escritura notarial de 22 agosto 2019.
El 10 septiembre 2019 el actor envió un correo electrónico al Consejero Delegado de la entidad poniendo de manifiesto la existencia de determinadas irregularidades.
El 24 septiembre 2019 la empresa demandada envió una comunicación al actor indicándole que concretase la franja horaria que le permitiría conciliar el cuidado de su hija y hacer efectiva la reducción de 1/8 de su jornada diaria por él solicitada, dentro del horario de 8,00 a 15,30 horas. Se añadía que no existía constancia de que el actor tuviese concedida una jornada especial de mañana y tarde, ni tampoco de que tuviese autorizado el trabajo a distancia.
El 3 octubre 2019 la empresa comunicó a la Secretaria del actor la modificación de su categoría profesional y de su salario con efectos del día 19 siguiente. Tal modificación fue dejada sin efecto por sentencia del juzgado de lo social número 2 de DIRECCION000 de 30 diciembre 2019.
El 28 octubre 2019 se celebró una reunión del Consejo de Administración en cuyo orden del día figuraba, como uno de sus puntos, 'Acuerdos a tomar respecto al cumplimiento de jornada del Asesor jurídico'. En dicha reunión el Presidente informó de que el actor insistía en su solicitud de no cumplir su jornada laboral presencialmente, así como en la reducción de 1/8 de su jornada en la primera parte de la misma. Por el Consejo se acordó requerir al actor para que cumpliese su jornada laboral presencialmente y por un total de 30 horas semanales prestadas de 9,30 a 15,30 horas o bien de 9,00 a 15,00 horas (a elección del demandante); debiendo, como el resto de la plantilla, registrar sus entradas y salidas en el sistema de fichaje existente en el centro de trabajo.
El 12 noviembre 2019 la empresa comunicó al actor que el Consejo de Administración había adoptado el acuerdo de admitir su solicitud de reducción de jornada al inicio de la misma. Asimismo se le indicó que sus funciones debían realizarse de modo presencial, no cabiendo la posibilidad de trabajo a distancia.
El actor presentó alegaciones frente a tal comunicación, reiterándosele por el Consejo de Administración el acuerdo adoptado.
El 30 noviembre 2019 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se formuló requerimiento a la empresa para dar cumplimiento al artículo 38-3 de la Ley de Prevención de Laborales ('El Comité de Seguridad y Salud se reunirá trimestralmente y siempre que lo solicite alguna de las representaciones en el mismo') en el plazo de dos meses.
En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que por el actor no se ha probado que tuviese concedido el derecho a trabajar a distancia durante dos o tres días por semana, de modo que, si ello se ha producido, se trataría de una situación de mera tolerancia o beneplácito por haberle permitido prestar servicios en su domicilio algunos días por semana; de modo que, aunque ello se haya mantenido en el tiempo, no se ha incorporado a la relación laboral mediante un acto empresarial constitutivo de concesión o reconocimiento.
Razona la sentencia recurrida que no existe prueba sobre tal supuesto acto o manifestación de voluntad por parte de la empresa en orden a conceder al actor una condición más beneficiosa, ya fuese por escrito o verbalmente, sin que el mero transcurso del tiempo implique una voluntad tácita o presunta de concesión.
Concluye que, al no existir ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, no procede la nulidad de aquélla por supuesta vulneración de derechos fundamentales.
Ya se ha señalado que en tal ordinal fáctico figura que el 4 julio 2019 el actor solicitó una reducción de jornada para atender al cuidado de su hija menor, que se haría efectiva en el primer octavo de la mañana, haciendo alusión en el escrito a - según manifestaba- la distribución de la jornada en mañana y tarde y a la autorización del trabajo a distancia que tenía concedida por la empresa y de la que hacía uso desde el año 2010; todo ello según indicaba el actor en tal escrito.
La solicitud revisoria se basa en el documento obrante a folio 122, que es la comunicación indicada. Y si bien ésta obra mediante fotocopia, no se ha impugnado su autenticidad ni la de las firmas que en tal comunicación figuran.
Es cierto que al pie del referido escrito aparece la mención 'Conforme con la solicitud, dese traslado al departamento de personal, el Consejero Delegado de DIRECCION003.'.
Pues bien, para que los hechos resulten lo más ajustados posible a la realidad procede la adición que se interesa, si bien debe indicarse que la referencia a 'conformidad con la solicitud' emitida por el Consejero Delegado no supone ni una aceptación o concesión empresarial de la petición, ni tampoco una confirmación de certeza o ajuste a la realidad de todas las afirmaciones hechas por el actor en la referida comunicación.
En cuanto a lo primero (pronunciamiento sobre la petición), el Consejero Delegado carece del máximo poder decisorio empresarial, al existir por encima de él un Consejo de Administración.
En cuanto a lo segundo (realidad o certeza de todas las afirmaciones contenidas en la comunicación), es notable que el actor introdujo en su petición determinadas manifestaciones (sobre distribución de jornada y trabajo a distancia) añadidas a la solicitud esencial de reducción de jornada por cuidado de hija menor; de modo que la 'conformidad' del Consejero Delegado (que ya hemos dicho carece de poder decisorio último) no tenía necesariamente que ser extensiva a todo el conjunto de manifestaciones efectuadas por el demandante en dicho escrito.
El motivo debe desestimarse, toda vez que los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no son propiamente documentos a los efectos de revisión fáctica en suplicación (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 2020 -recurso 25/2019-: '
Por otro lado, ha de ponerse de manifiesto que la sentencia recurrida viene a aceptar como posible que a lo largo del tiempo se haya permitido al demandante prestar servicios en su domicilio algunos días por semana; a pesar de lo cual dicha sentencia considera que se trataría de una situación de mera tolerancia o beneplácito, sin que tal modo de proceder se haya incorporado a la relación laboral mediante un acto empresarial constitutivo de concesión o reconocimiento con valor jurídico; no existiendo pues ninguna 'condición más beneficiosa' en este punto.
Por tanto, se desestima el motivo.
Tal alegación tiene como fundamento la existencia de una 'condición más beneficiosa' reconocida al actor por la empresa, de la que sería muestra la conformidad expresada por el Consejero Delegado a la petición del demandante a que se ha hecho referencia en el primer motivo de recurso.
Ha de indicarse a este respecto que lo relativo a la existencia o no de una 'condición más beneficiosa' (esto es: si haber permitido al demandante que algunos días de la semana no trabajase presencialmente sino que lo hiciera desde su domicilio constituyó o no reconocimiento de un derecho subjetivo, o bien se trató de una mera situación de beneplácito o tolerancia empresarial) es cuestión fundamentalmente probatoria y valorativa, a apreciar por el órgano judicial de instancia.
Por lo que se refiere a la supuesta lesión de derechos fundamentales, en el mismo motivo se indica que los hechos se iniciaron el 10 septiembre 2019 cuando el recurrente formuló reparo de legalidad respecto al nombramiento de la nueva Secretaria del Consejo de Administración, quien también fue contratada como 'adjunta a la Presidencia' sin modificación del presupuesto anual para habilitar tal partida, ni modificación del organigrama empresarial, y sin participar en ningún proceso de pública concurrencia en contra de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.
Se indica asimismo que se trató de una conducta represalial que se proyectó no solamente sobre el actor, sino también sobre personas que dependen del recurrente como la Secretaria del demandante, a quien se modificaron indebidamente sus condiciones laborales según se ha declarado por sentencia del juzgado número 2 de DIRECCION000.
En suma, se sostiene que el acuerdo adoptado el 28 octubre 2019 por el Consejo de Administración respecto a la supresión del derecho a trabajar a distancia y el horario flexible de mañana y tarde, no es otra cosa sino una represalia por haber formulado el actor reparo de legalidad al nombramiento de la Secretaria del Consejo de Administración.
Pues bien, de la sucesión de acontecimientos no cabe deducir la concurrencia de lesión de derechos fundamentales, en primer lugar porque, no existiendo modificación sustancial de condiciones de trabajo -al carecer previamente el actor de un derecho subjetivo reconocido a trabajar con horario flexible y a distancia-, no es posible afirmar la existencia de una decisión empresarial contraria a ese inexistente derecho.
En segundo lugar, los hechos ponen de manifiesto que el actor solicitó una reducción de jornada para cuidado de hija menor -a hacer efectiva en el primer octavo de la mañana-, y a esa solicitud se ha accedido por la empresa demandada, que ha reconocido su derecho a prestar servicios durante 30 horas semanales de 9,30 a 15,30 horas o bien de 9,00 a 15,00 horas (a elección del trabajador).
Lo relativo a efectuar jornada especial de mañana y tarde, así como a trabajar desde su domicilio, eran adiciones efectuadas por el actor a dicha solicitud de reducción de jornada por cuidado de hija, respecto de las cuales el demandante carecía de un derecho subjetivo previamente reconocido como tal, según expondremos con más detalle al examinar el siguiente motivo de recurso, por lo que aquellas otras cuestiones no pueden ser consideradas como un perjuicio irrogado al trabajador.
Debe, en fin, insistirse en que la solicitud de reducción de jornada por cuidado de hija menor le ha sido reconocida en los términos por él interesados.
Procede, por tanto, desestimar el motivo, al no apreciarse la existencia de una lesión de derechos fundamentales, pues al actor no se le ha privado por la empleadora de ningún derecho subjetivo que previamente tuviera reconocido como tal.
Para que pueda apreciarse la concurrencia de una 'condición más beneficiosa' no basta con que se haya producido una actuación reiterada o prolongada en el tiempo, sino que además es necesario que las partes hayan otorgado o asumido a esa actuación un carácter vinculante, contractual y obligacional.
Este otorgamiento o asunción del carácter obligacional y vinculante del comportamiento reviste en realidad una naturaleza fáctica y probatoria, en tanto que deducible de las circunstancias de hecho concurrentes, que en ocasiones pueden ser suficientemente claras y explícitas, sobre todo cuando se trate de un comportamiento empresarial activo y reiterado en el tiempo (por ejemplo, entrega todos los años a los trabajadores de una 'cesta de Navidad', supuesto examinado en - entre otras- la STS de 6 marzo 2019, dictada en el Recurso de Casación Nº 242/2017), pero cuando se trata de una actitud meramente pasiva, entonces la determinación de si nos encontramos ante un comportamiento obligacional, contractual y vinculante, o bien nos hallamos ante una conducta factual de mera tolerancia, permisividad o beneplácito, corresponde al órgano judicial de instancia, en tanto que es quien genuinamente debe valorar el conjunto de las pruebas practicadas.
Es, pues, necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones fácticas ( SSTS de 7 abril 2009 -rec. 99/2008 -, 6 julio 2010 -rec. 224/2009- y 7 julio 2010 -rec. 196/2009-).
Según las SSTS de 5 junio y 19 diciembre 2012 ( rec. 214/2011 y 209/2011, respectivamente), se exige ineludiblemente que la adquisición y el disfrute suponga la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de modo que la ventaja se haya incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual.
En suma, resulta decisivo que concurra una voluntad de la empresa de incorporar jurídicamente la condición al nexo contractual, sin que baste la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad, beneplácito o tolerancia permisiva del empresario, sino de aquella voluntad de atribuir un verdadero derecho subjetivo 'ad futurum' al trabajador.
La parte actora manifiesta que la empresa venía consintiendo que el trabajador distribuyese su jornada a su propio criterio entre la mañana y la tarde, y también que trabajase desde su domicilio cuando lo estimaba oportuno. Este extremo no se declara probado por la sentencia de instancia, pues lo que indica es que, de ser así, ello habría constituido una mera conducta de tolerancia o beneplácito empresarial, sin propósito de conceder un derecho subjetivo al trabajador que de manera obligacional y vinculante pasase a formar parte del contrato de trabajo. Por consiguiente, no puede predicarse la existencia del derecho subjetivo o 'condición más beneficiosa' que se pretende.
Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.
En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio '
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Teodosio frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de DIRECCION000 de fecha 24 de abril de 2020, aclarada por auto 29 de mayo de 2020, en autos nº 1376/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida DIRECCION001 ( DIRECCION003), en materia de Modificación sustancial de condiciones de trabajo y Derechos fundamentales; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000077720 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 077720.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.