Sentencia SOCIAL Nº 1290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000035/2018
NIG: 3803844420150004267
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 001290/2018
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000599/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jacinto ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrido: DIRECCION000 .; Abogado: DAVID LOPEZ GONZALEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000035/2018, interpuesto por D./Dña. Jacinto , frente a Sentencia
000390/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000599/2015-00 en
reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jacinto , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado/a DIRECCION000 . y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 13 de noviembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- (folios 336 a 339). En el contrato de trabajo del actor se hace constar que su sección/sector será la de CURSILLISTAS SS.AA/CURSILLISTAS siendo posible cambio de sección o sector en virtud del artículo 39 ET . (folio 672).



SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo de Grandes Almacenes (hecho no controvertido).

TERCERO.- El actor solicitó el 29 de enero de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, que le fue concedida por resolución de de 28 de febrero de 2015, con efectos desde el 1 de marzo de 2015 y hasta el 28 de febrero de 2016. (folio 658 a 690).

CUARTO.- La categoría profesional de mandos integra los siguientes puestos de trabajo: director, responsable de sector comercial, controlador de gestión y responsable de recursos humanos. (texto del convenio colectivo).

QUINTO.- El 24 de junio de 2015, la empresa demandada entrega comunicación escrita al actor en la que le informa del cambio de puesto de trabajo, en virtud de movilidad funcional, de Responsable de Recursos Humanos a responsable de Mercado, en el Sector Comercial de Bazar del supermercado DIRECCION000 , con efectos de 29 de junio de 2015. En la citada comunicación se indica que: 'dicho cambio de puesto de trabajo, vía movilidad funcional, viene derivado de la reorganización de la estructura de mandos del indicado hipermercado, basándonos en la necesidad de adecuar el número de ellos a la gestión comercial, económica y de recursos humanos de los 59 mercados comerciales actuales, base organizativa sobre la que se sustenta nuestra actividad comercial, sin pasar por alto la evolución regresiva de la cifra de ventas, artículos vendidos y número de clientes de este hipermercado, cuyos datos conoce sobradamente por formar parte de su actividad cotidiana el manejo de los mismos'. Asimismo, hace constar la citada comunicación que: 'en cuanto a sus condiciones salariales, le comunicamos que mantendrá el mismo salario bruto mensual contratado, no sufriendo el total mensual asignado variación alguna, si bien la composición de la estructura salarial se adaptaría a la nueva función'.

Dada su extensión, se da íntegramente por reproducida la citada comunicación en este hecho probado. (folios 705 y 706).

SEXTO.- El 28 de enero de 2015, DIRECCION000 . Comunica a todos los colaboradores, la simplificación de la escalera de responsabilidad, con la supresión del nivel de responsable de sector, reforzando la figura del responsable de mercado. (folio 687). SÉPTIMO.- Con anterioridad al 29 de junio de 2015, el actor se incluía en el grupo de cotización 2 y percibía un salario bruto mensual prorrateado de 3.080,26 euros (36.963,12 euros brutos anuales), en base a los siguientes conceptos salariales: salario base: 1061,91 euros antigüedad: 30,11 complemento puesto de trabajo: 1337,22 complemento personal: 325,77 prorrateo pagas extras: 364,01 cotizaciones: 44,86 prorrateo remuneración variada: importe variable (folios 674 a 685). Con posterioridad al 29 de junio de 2015, el actor percibe un salario bruto mensual prorrateado de 30.878,28 euros (2573,19 euros mensuales), si bien se encontraba en situación de incapacidad temporal. (nóminas aportadas por la parte actora como diligencia final). No se ha producido movilidad geográfica, ya que el centro de trabajo del actor continúa siendo el de DIRECCION000 DIRECCION001 .

OCTAVO.- Las funciones inherentes al puesto de trabajo de responsable de mercado consisten en: 'ser un comerciante audaz conocedor y/ o profesional de los mercados d ellos que es responsable. Es responsable de dirigir a su equipo de colaboradores, de coordinar y organizar los recursos puestos a su disposición para, conforme a la visión y a la estrategia de DIRECCION000 , obtener la satisfacción de los clientes, el desarrollo personal y profesional de sus colaboradores y la rentabilidad de los recursos puestos a su disposición, creando valor para la sociedad y los accionistas. Sus tareas principales son: satisfacer al cliente (realizar estudios de mercado, asegurar la presencia en tienda de un amplio surtido que corresponda al posicionamiento definido, responder del aprovisionamiento de mercancía y garantizar la ausencia de las rupturas de stock) aplicar, adaptar y concretar la política comercial de sus mercados asegurar el aprovisionamiento de la mercancía ser ágil en el comercio dirigir y liderar a su equipo garantizar una formación para todos promover el desarrollo profesionales hacer del management participativo un factor de progreso ofrecer condiciones de trabajo de calidad conseguir los objetivos fijados hacer crecer la cifra de venta de sus mercados gestionar los recursos de la empresa optimizar los resultados (folios 721 a 725). NOVENO.- Las funciones que venía desempeñando el actor como responsable de recursos humanos son las siguientes: responsable de la ejecución y control de un presupuesto anual de gastos de personal responsable de seguridad y salud laboral de los trabajadores responsbale de la planificación y ejecución de la formación continua de los trabajadores responsable directo de la recaudación del sector de cajas responsbale de la organización del trabajo control del absentismo responsable de las relaciones institucionales con organismos del entorno (hecho conforme). DÉCIMO.- En la actualidad, las funciones que venía realizando el actor las realiza D. Juan Pablo que inició la prestación de servicios en el centro de trabajo de DIRECCION001 , el 1 de julio de 2015. (declaración testifical de D. Juan Pablo ). DÉCIMO
PRIMERO.- El actor ha realizado numerosos cursos formativos en materia comercial tales como, entre otros: dispersión de resultados en abril de 2014 resultados económicos en septiembre de 2012 responsabilización en los mercados DIRECCION000 en mayo y abril de 2013 gestión comercial: en mayo de 2006 (folio 713). DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor es licenciado en psicología, con máster en gestión de empresas, en psicología clínica y de la salud y técnico de prevención de riesgos laborales de nivel superior, con las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial y ergonomía y psicosociología aplicada.

(folios 340 a 345). DÉCIMO

TERCERO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 1999 , declaró la legalidad, en los supuestos de movilidad funcional, de la no aplicación del complemento de puesto de trabajo que percibían los trabajadores de DIRECCION000 . Con anterioridad a dicha movilidad.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por don Jacinto contra DIRECCION000 . y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jacinto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando el actor se declarase o bien su nulidad o la improcedencia, sin que la Juzgadora hay accedido a ello puesto que por lo que respecta a la nulidad pretendida, no queda acreditado que exista una relación entre la medida adoptada por la empresa y la solicitud que el actor hiciera acerca de una reducción de jornada; en el mismo sentido, entiende dicha Juzgadora que la medida que se le entregara al trabajador acerca del cambio de puesto de trabajo se debe al ejercicio del ius variandi empresarial.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar el hecho probado tercero y se haga constar: '... El actor solicitó el 27 de enero de 2015 una reducción de jornada y salario por cuidado de hijo menor (folios 364 a 369 de autos), que le fue concedida por Resolución del 28 de febrero de 2015, con efectos desde el 1 de marzo de 2015 y hasta el 28 de febrero de 2016 ...'.

Se apoya en los folios 364 a 369 de las actuaciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede ser acogido y está abocado al fracaso por cuanto es intrascendente para los designios del fallo.

Interesa la modificación del hecho probado noveno, proponiendo como texto alternativo el siguiente: '...

Las funciones que venía desempeñando el actor como responsable de Recursos Humanos son las siguiente: - Responsable de la Ejecución y control de un presupuesto anual de gastos de Personal de 6.39 millones de euros (61.57 millones gestionados en el periodo comprendido entre el ejercicio 2007 y el 2014).

- Responsable directo de la recaudación de más de 699.81 millones de euros en el sector de Cajas entre enero de 2008 y diciembre de 2014.

- responsable de la Seguridad y salud laboral de más de 320 trabajadores.

- Responsable directo de la planificación y ejecución de más de 31128 horas de formación continua en el mencionado periodo.

- Responsable de la Organización del Trabajo a través de la planificación de más de 60.000 jornadas de trabajo a través de 440.000 horas de trabajo distribuidas a lo largo de 310 de apertura del Centro Comercial al año.

- Responsable de las relaciones institucionales con organismos del entorno basadas en la colaboración conjunta a lo largo de los años (ONG dedicadas a la inserción social, Centros Educativos, Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Cámaras de Comercio, Ayuntamientos, etc.).

- Gestión de la satisfacción de 2 millones de clientes anuales a través de los indicadores de Acogida establecidos por DIRECCION000 .' Se apoya en los folios 712 y 721 a 726.

El motivo tampoco ha de acogerse ya que se trata de documentos examinados por la Juzgadora de instancia de los cuales no se desprende error alguno frente a lo valorado por la Juez, por lo que ha de desestimase.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 49 , art. 41 d ) y f) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 14 de la Constitución Española , al entender que ha habido una modificación en la conducta llevada a cabo por la Empresa, la cual se explicará a continuación, y que la misma tiene un componente discriminatorio.

Consta en los hechos probados lo siguiente: 'Don Jacinto presta servicios para DIRECCION000 ., en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con antigüedad de 15 de febrero de 2006, con la categoría profesional de mandos, realizando funciones de Responsable de recursos Humanos y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 3163,54 euros. El actor solicitó el 29 de enero de 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, que le fue concedida por resolución de de 28 de febrero de 2015, con efectos desde el 1 de marzo de 2015 y hasta el 28 de febrero de 2016. La categoría profesional de mandos integra los siguientes puestos de trabajo: director, responsable de sector comercial, controlador de gestión y responsable de recursos humanos. El 24 de junio de 2015, la empresa demandada entrega comunicación escrita al actor en la que le informa del cambio de puesto de trabajo, en virtud de movilidad funcional, de Responsable de Recursos Humanos a responsable de Mercado, en el Sector Comercial de Bazar del supermercado DIRECCION000 DIRECCION001 , con efectos de 29 de junio de 2015. En la citada comunicación se indica que: 'dicho cambio de puesto de trabajo, vía movilidad funcional, viene derivado de la reorganización de la estructura de mandos del indicado hipermercado, basándonos en la necesidad de adecuar el número de ellos a la gestión comercial, económica y de recursos humanos de los 59 mercados comerciales actuales, base organizativa sobre la que se sustenta nuestra actividad comercial, sin pasar por alto la evolución regresiva de la cifra de ventas, artículos vendidos y número de clientes de este hipermercado, cuyos datos conoce sobradamente por formar parte de su actividad cotidiana el manejo de los mismos'.

Asimismo, hace constar la citada comunicación que: 'en cuanto a sus condiciones salariales, le comunicamos que mantendrá el mismo salario bruto mensual contratado, no sufriendo el total mensual asignado variación alguna, si bien la composición de la estructura salarial se adaptaría a la nueva función'. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducida la citada comunicación en este hecho probado. El 28 de enero de 2015, DIRECCION000 . Comunica a todos los colaboradores, la simplificación de la escalera de responsabilidad, con la supresión del nivel de responsable de sector, reforzando la figura del responsable de mercado.' En los hechos probados octavo y noveno se recogen las funciones de un responsable de mercado y las que venía desempeñando el demandante.

En el presente litigio la parte actora solicita la nulidad de la comunicación llevada a cabo por la Empresa, entendiendo que la misma está motivada al haber solicitado una reducción de jornada para el cuidado de un hijo menor de 12 años; subsidiariamente, solicita la improcedencia de la misma ya que no son correctos los motivos alegados por al Empresa. Ésta considera que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino ante una movilidad funcional, ya que el actor continua encuadrado, dice, en el Grupo de Mandos y que el hecho de haber disminuido el salario es como consecuencia del cambio de complemento de puesto de trabajo.

La sentencia de instancia pone de manifiesto que la categoría del actor es la de mandos que incluye el puesto de Recursos Humanos que era el que venía ocupando el actor, y que ahora viene ocupando la de Jefe de Mercados, que también se encuentra en el organigrama de mandos, por lo que solamente ha habido un cambio de puesto de trabajo dentro de la misma categoría profesional.

La referida sentencia continúa exponiendo, tras examinar jurisprudencia al respecto sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en relación a la pretendida nulidad, que la misma no está presente toda vez que no hay relación de causa a efecto entre lo solicitado en el mes de enero y la comunicación que hiciera la Empresa en el mes de junio. En cuanto a la improcedencia instada con carácter subsidiario, considera que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que no hay un cambio de categoría profesional sino ante una variación de funciones, continuando realizando funciones de dirección dotadas de responsabilidad, recibiendo el mismo salario, a excepción del complemento de puesto de trabajo que va aunado a las funciones que desempeña el actor. A ello hay que añadir que la causa del cambio de funciones viene determinada por una variación en el sistema de organización de la empresa demandada, concluyendo que tampoco hay motivo para declarar la improcedencia de la medida.



TERCERO.- La parte recurrente expone en su escrito, que ha quedado acreditado que no existen razones técnicas, organizativas o económicas que justifiquen la medida adoptada, tratándose de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que la conducta operada por la Empresa entraña una vulneración de derechos fundamentales, ya que la medida adoptada es como consecuencia de haber solicitado una reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor de 12 años, interesando, como se viene diciendo, la nulidad de la medida o subsidiariamente su improcedencia.

Por su parte, el impugnante entiende que no estamos ante tal modificación, sino ante una movilidad funcional ya que dicho cambio no ha afectado a la categoría profesional del trabajador que sigue encuadrado en el Grupo de Mandos y a efectos retributivos se le ha disminuido el salario como consecuencia del cambio de complemento del puesto de trabajo, que exige la realización efectiva del servicio para su devengo. Respecto al carácter discriminatorio de la medida, indica que no hay indicio alguno que se haya producido y que el actor no ha desplegado prueba sobre ello. Que se traba de una movilidad funcional como consecuencia del cambio organizativo operado en la Empresa desde enero de 2015.



CUARTO.- El art. 39 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa: '1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.' Por su parte, el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores establece: '3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto.'

QUINTO.- La sentencia del TSJ de Madrid, de 10 de noviembre de 2017 , ha indicado: "Tres son los escenarios posibles de la movilidad funcional según sea la voluntad concordante o unilateral de los sujetos de la relación laboral: 1) Por mutua voluntad de las partes , poniéndose el empresario y el trabajador de acuerdo en la movilidad funcional, sin otros límites que las reglas generales de la contratación, concurriendo los elementos del consentimiento del art. 1271 y siguientes del Código Civil , con la ausencia de vicios en su conformación, - dolo, violencia, error e intimidación-, y con los efectos convenidos por las partes en los que se fijan los derechos correspondientes al nuevo puesto de trabajo, debiéndose respetar las titulaciones exigibles para el desempeño de la función. A través de la novación modificativa empresario y trabajador acuerdan de manera excepcional y definitiva modificar la prestación laboral, siendo ello posible tanto en un sentido ascendente o descendente, lo que antes de la reforma laboral 2012 podía hacerse incluso pactando una categoría profesional de otro grupo profesional. ( STSJ Cataluña de 30 noviembre 2007 ).

2. Por voluntad unilateral del empresario, la cual admite dos variantes, ambas dentro de su poder de organización ordinario: 2.1. Por decisión del empresario 'intra grupo' o dentro del grupo profesional, eliminándose por la reforma laboral de 2012 la posibilidad de hacerse por remisión al concepto de categorías profesionales equivalentes, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador, en cuanto manifestación del ius variandi del patrono de especificar la prestación debida por el trabajador, sin exigencias de justificación causal ni temporal, ni de comunicación a los representantes de los trabajadores ( STS de 19 de diciembre de 2002 ), lo que no quita la negociación colectiva pueda limitar la discrecionalidad de voluntad empresarial en este punto. Distingue la jurisprudencia entre titulaciones académicas o profesionales exigidas por ley o norma administrativa, por razones de orden público, y que actúan como condición sine qua non de la movilidad funcional pretendida, y las titulaciones exigidas por convenio colectivo que no limitan la movilidad funcional aunque sí el ascenso.

2.2. Por decisión del empresario 'extra grupo' o fuera del grupo profesional, por el ejercicio de funciones superiores o ascendentes ('ius variandi in melius'), o inferiores o descendentes, ('ius variandi in peius'), que se supedita a un triple requisito causal, temporal y formal, pues sólo será posible si existen, además del respeto a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la dignidad del trabajador, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención, debiendo el empresario comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajador." Por su parte, el TSJ de Cataluña, de 21 de octubre de 2011, estableció: "La movilidad funcional, es un término, que el legislador lo utiliza, tanto para referirse a las modificaciones del contrato que no pueden ser calificadas de sustanciales, que incardina al artículo 39.1º) TRET, como a las sustanciales, que como venimos diciendo, les dedica los números 2º al 4º del mismo precepto o el párrafo 5º, con remisión a las modificaciones sustanciales que a modo de ejemplo regula el artículo 41 del mismo texto legal.

Del análisis de este precepto se puede llegar rápidamente a las siguientes consideraciones: 1º) Que el párrafo 1º de dicho artículo 39 TRET, habilita al empresario más allá del simple ejercicio de su poder de dirección para que pueda adoptar los cambios funcionales que considere necesarios, siempre y cuando respete el límite legal, de ahí que si bien, puede superar la prestación debida inicialmente pactada en el contrato, su decisión no podrá ir más allá de los límites que imponen las titulaciones académicas o profesionales necesarias para desempeñar la misma. 2º) Fuera de estos límites, cualquier modificación debe considerarse sustancial, por lo que se debe entender que los supuestos contemplados en los párrafos 2º al 4º del artículo 39 ET , tiene esta naturaleza, que no queda desvirtuada porque tenga una permanencia más limitada a diferencia de las modificaciones que describe el artículo 41 ET . Dos son las posibilidades de movilidad, que se nos ofrece, una ascendente, que es la movilidad que se produce de una categoría inferior a una categoría superior, y la descendente, que es aquella que configura el pase de una categoría superior a realizar las funciones propias de una categoría inferior. En ambos casos el empresario, sólo podrá llevar a cabo la movilidad si concurre causa que lo justifique, no pudiendo servirse de cualquiera, sino que habrá de ser una causa técnica u organizativa, y en ningún caso pueden tener el carácter de definitivas.

Si se trata de una movilidad funcional descendente, además, sólo es posible si concurren necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva. Y en todo caso, ningún supuesto de movilidad funcional podrá menoscabar la dignidad del trabajador ni podrá repercutir negativamente en su derecho constitucional a la formación y promoción profesional ( artículo 35 CE ). 3º) Y finalmente, el punto 5º, establece que, todo a la formación y promoción profesional ( artículo 35 CE ). 3º) Y finalmente, el punto 5º, establece que, todo cambio de funciones que no quede integrado en los apartados anteriores, sólo puede ser autorizado siguiendo los trámites del artículo 41 ET , salvo que convencionalmente se haya establecido otra cosa. Es más, si el empresario, no cumple con este trámite, la movilidad deberá ser declarada nula ( artículo 41.3º) ET , en relación con el artículo 138.5º) del LPL ).

Interpretación esta que no nos puede llevar al absurdo de entender, que como el párrafo 1º del artículo 39 del TRET, nada regula al respecto, en aquellos supuestos que no pueden incardinarse al párrafo 5º, como es le presente, las decisiones de movilidad funcional tomadas en el seno del ejercicio 'ius variandi', quedarían desprotegidas. Pero, que no haya una regulación causal o específica, no quiere decir que el empresario puede desconocer los derechos que asisten al trabajador de cuño legal y constitucional, entre los que esta, el de no ser discriminados en virtud de una decisión unilateral adoptada por el empresario en esta materia ( artículo 17 TRET, y 14 CE ), en este aspecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que el precepto a que se refiere el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores marca un criterio permisivo, pero, hasta el punto de entender que basta la simple invocación de la existencia de cambios estructurales u organizativos para justificar este tipo de decisiones. La movilidad funcional, en versión de 'ius variandi', para que opere válidamente, si bien no requiere como se ha dicho que con concurra causa que la justifique, si requiere, que no rebase el ámbito de su licitud, STS de 15.3.90 (RJ 19903087 ) y de 14.6.90 (RJ 1990 5080).

En cualquier caso, siendo incuestionable, que la vigente disciplina legal de la movilidad funcional no atribuya a esta carácter causal, ello no debe suponer que tal facultad pueda ser ejercitada de manera arbitraria, hasta el punto de cercenar los derechos profesionales de los trabajadores afectados, del principio de la buena fe, al cual se hayan recíprocamente sometidos trabajador y empresario ( art. 20.2 ET y - sentencia TS de 27-11-1989 [RJ 19898264]), de su 'dignidad' personal, ni de la formación profesional del trabajador."

SEXTO.- Respecto al derecho de indemnidad, esta Sala tiene recogido en muchas resoluciones: "Conviene recordar la doctrina sobre la garantía de indemnidad, con la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1999 , que la resume: 'En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta'." Asimismo, esta Sala tiene indicado respecto a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad: "Tal como ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia 14/93 de 18 de enero , 197/98 de 13 de octubre , 140/99 de 22 de julio , 168/99 de 27 de septiembre , 198/01 de 4 de octubre y 55/04 de 19 de abril 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

El derecho a la tutela judicial efectiva, en consecuencia, no solo se satisface mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones publicas o privadas para la persona que los ejercita.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el arto 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

La garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción." SÉPTIMO.- En cuanto a la pretendida nulidad de la medida adoptada, nos encontramos que teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, no se aprecia que la Empresa haya actuado vulnerando un derecho fundamental por haber solicitado el actor una reducción de jornada, toda vez que la misma, es decir, el cambio operado tuvo lugar a partir de julio, por lo que no existe una relación de causa a efecto entre una y otra cosa, debiéndose, por lo tanto, desestimar esta pretensión que postula, ya que no se ha acreditado por el actor que haya habido una discriminación ni aportado indicios al respecto.

En cuanto a que se declare con carácter subsidiario que la medida es improcedente, porque se han alterado sus funciones y se le ha reducido el salario, afectando de esta manera a la situación que ostentaba con anterioridad, tampoco ello ha quedado justificado en la instancia en la medida que el demandante sigue encuadrado dentro del Grupo de Mandos, sin que se haya modificado su categoría. El hecho de que haya existido una variación de funciones, como dice la Juzgadora, no causa perjuicio alguno al trabajador pues éste sigue ostentando la misma categoría, realizando funciones de dirección y organización, dotadas de responsabilidad. En cuanto al salario, continúa percibiendo el mismo, a excepción del complemento que llevaba aparejado el anterior puesto de trabajo, así lo ha acreditado la Juzgadora, sin que se haya modificado el hecho probado que reconoce el salario que percibe el actor, sin que, por otro lado, quede constancia que ese complemento tuviera carácter consolidable. Es por ello que nos encontramos ante una medida adoptada como consecuencia de la reestructuración en la organización de la plantilla operada en los centros de DIRECCION000 desde el mes de enero de 2015, continuando el actor dentro de la categoría de mandos, como se dijo, y siendo que la conducta adoptada por la Empresa tampoco puede ser calificada de improcedente, ya que por lo expuesto, responde al ius variandi empresarial, sin que se hayan rebasado los límites del art. 39, por lo que en modo alguno puede considerarse que estemos ante un supuesto del art. 41 f), razones que nos llevan a que el recurso deba desestimarse y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jacinto contra la Sentencia 000390/2017 de 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Modificación condiciones laborales,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.