Sentencia Social Nº 1291/2005, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1175/2005 de 28 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01291/2005

ROLLO Nº: RSU 1175/05

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOSÉ ABELLÁN MURCIA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMÍNGO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Comercial Persan S.A, contra la sentencia número 221/05 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 7 de Julio de 2.005, dictada en proceso número 551/05, sobre Conflicto Colectivo, y entablado por don Alberto frente a Comercial Persan S.A. Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMÍNGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El 16 de diciembre del 2004 la patronal demandada "Comercial Persan, S.A." y el comité de empresa, con la mediación de la Inspección de Trabajo de Murcia, adoptaron los siguientes acuerdos: "En Murcia, siendo las 20,30 horas del día 16 de Diciembre de 2004, ante la Inspectora Superior de Trabajo, doña Margarita, que actúa como mediadora, se reúnen en los locales de la Inspección de Trabajo de Murcia, el Comité de Empresa de Comercial Persan, S.A, compuesto por don Alberto, don Jesús Carlos, don Roberto y don Fermín asistidos por don Ángel, Secretario General de Fiteqa CC.OO de Murcia y por otro lado en representación de la mercantil comercial Persan, S.A., don Jesús Ángel, don Romeo, asistidos del Letrado don Antonio Checa de Andrés y todo ello en relación con la huelga que se está llevando a cabo en la Empresa Comercial Peran, S.A. Tras diversas intervenciones de todas las partes, se llegan a los siguientes ACUERDOS: 1º.- Someter a la Comisión Mixta del Convenio Nacional de la Industria Química, la interpretación del alcance del término "jornada de trabajo efectivo" y sus consecuencias en lo referente a licencias y descansos retribuidos, permisos y enfermedad, en relación con los calendarios laborales y la jornada de trabajo, todo ello con obligatoria audiencia a las partes antes de la resolución que emita dicha Comisión Mixta, donde se debata este tema, y clarificar así mismo, cuando se considera que las horas son extraordinarias y la forma de compensación. A éste respecto las partes se conceden el plazo de un mes, que finalizará el próximo día 17 de Enero, para realizar la preceptiva consulta a la Comisión Mixta del Convenio y a partir de ésta fecha, será ese Organismo el que resuelva, previa audiencia de las partes. La resolución de la Comisión Mixta, será inmediatamente ejecutiva y de cumplimiento por las partes, sin perjuicio de los recursos que por vía judicial puedan interponer cualquiera de ellas, en trámite de conflicto colectivo, ante los Juzgados de lo Social de Murcia, y en su caso el Tribunal Superior de Justicia de Murcia y Tribunal Supremo. Aun cuando la consulta viene referida a los calendarios del año 2005, la resolución que se dicte, las partes también la pondrán en relación con el resultado de la aplicación de los calendarios del 2004. Una vez resuelta la vía judicial, los calendarios se redactarán en la forma que dicten las sentencias. A éste respecto y sin perjuicio de las alegaciones que en su momento efectúen, el Comité de Empresa, mantiene la opinión de que debe establecerse un calendario fijo de 1.752 horas de trabajo efectivo en 219 días, a razón de 8 horas diarias. La empresa no comparte este criterio por razones organizativas y productivas, por que tiene que estar abierta todo el año, en función que realiza y el trabajo a turnos. La opinión de la Empresa, sin perjuicio de otras alegaciones, es la de asumir un calendario laboral de 1.752 horas de trabajo efectivo, pero con el horario y calendario en vigor y con la obligación de reconocer, que tan pronto se alcancen las 1.752 horas de trabajo efectivo, las correspondientes a licencias, permisos y enfermedad. El Comité no está de acuerdo con la formulación realizada por la Empresa, ya que en la practica significa recuperar los días de permiso retribuido y los días que los trabajadores se sitúen en incapacidad temporal. 2º.- Se retiran por parte de la Empresa las sanciones de suspensión de empleo y sueldo notificadas a los trabajadores don Jose Ignacio y don Roberto. 3º.- Por parte del Comité de Empresa, se desconvoca la huelga con efectos de las 0 horas del día 17 de Diciembre de 2004, aunque se reservan el derecho de nuevas movilizaciones para el supuesto de que la Empresa no retire las denuncias efectuadas por vía penal por hechos acaecidos en los días de huelga. 4º.- Se garantiza la paz social durante la vigencia del Convenio por cualquier tema relacionado con los calendarios laborales. 5º. Hasta tanto resuelva la Comisión Mixta el tema controvertido, se mantendrán los actuales calendarios expuestos en la Empresa". SEGUNDO.- La Comisión Mixta del XIV Convenio General de la Industria Química, en sesión celebrada el 23 de febrero del 2005, resolvió las consultas presentadas por el Secretario General de Fiteqa-CCOO de la Región de Murcia y por la dirección de la empresa demandada en los siguientes términos: "Examinada la documentación aportada por ambas representaciones y la consulta planteada en aplicación del acuerdo alcanzado por las mismas ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia de fecha 16.12.04, así como tras el procedimiento de mediación intentado por esta Comisión Mixta el pasado día 10 de febrero y que concluyó sin avenencia de las partes, esta Comisión Mixta debe concluir que, a su juicio, los días de ausencia justificada la trabajo como consecuencia de licencias, permisos, incapacidad temporal, etc., no pueden tener el carácter de recuperables. No obstante lo anterior la Comisión Mixta entiende que el verdadero problema que subyace en la empresa a la hora de calcular la jornada efectiva de trabajo realizada por cada operario a efectos del abono de horas extraordinarias no viene de la consideración de recuperable o no recuperable que deban tener los referidos días o de la definición de jornada ef4ectiva de trabajo, sino del calendario laboral abierto con el que se ha venido trabajando en los últimos años en la empresa, en varias ocasiones por acuerdo con los representantes de los trabajadores, y en el que no se señala, como indica el artículo 46 del Convenio Colectivo, la fijación de los descansos. Por ello entiende la Comisión Mixta que en la empresa debe elaborarse un calendario laboral en los términos que indica el artículo 46 del Convenio Colectivo de modo que cada trabajador conozca con antelación los días efectivos de trabajo y de descanso que le corresponden, una vez hecho lo cual tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada anual pactada en cada empresa, es decir, las trabajadas fuera del horario que a cada trabajador le corresponda según lo establecido en el calendario laboral que rija en la empresa, salvo las horas flexibles que resulten de la aplicación del artículo 42.3 del Convenio". TERCERO.- El 7 de junio del 2005 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales de la Región de Murcia.,"; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que estimando el parte la demanda de conflicto colectivo formulada por el Comité de Empresa de "Comercial Persan, S.A.", debo condenar y condeno a ésta a cumplir la resolución de la Comisión Mixta de fecha 23 de febrero del 2005, en el sentido de que no tienen carácter de recuperables las ausencias justificadas al trabajo como consecuencia de licencias, permisos, incapacidad temporal, etc., y al mismo tiempo a confeccionar un calendario laboral en los términos establecidos en el artículo 46 del Convenio Colectivo de la Industria Química.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado don Antonio Checa de Andrés, en representación de la parte demandada, con impugnación.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Recurre la parte demandada, textualmente: " para que se establezca que la empresa ha confeccionado sus calendarios laborales en base a lo establecido en el art.46 del Convenio Colectivo, tal y como consta acreditado, y que en el mismo esta establecida la jornada de trabajo efectivo de 1.752 horas, sin que tenga incidencia las ausencias injustificadas de trabajo por licencias, permisos, etc para su recuperación, lo que no hace la empresa, pero sí considera que no pueden computarse las mismas ausencias a efectos de la jornada de trabajo efectivo". A lo cual se opuso la contraparte pidiendo la confirmación de al referida resolución judicial, con condena en costas.

FUNDAMENTO SEGUNDO: Se ampara la parte recurrente en primer lugar en el apartado c) del art.191 de la LPL por aplicación errónea del art. 85.2 y 63 de la LPL, 89.1 y 3, 42 y 46 del Convenio general de la Industria Química y sentencias que cita del TSJM. Motivo que no puede ser estimado por cuanto no se produce ninguna de las violaciones denunciadas en el recurso, ya que se está ante una demanda en la que se suplica una sentencia condenatoria de la ahora recurrente en el sentido, conforme Convenio, de no tener carácter recuperable las ausencias justificadas al trabajo, como consecuencias de licencias, permisos, IT etc y confeccionar un calendario laboral dando los descansos correspondientes para compensar las horas realizadas en exceso por los trabajadores en el año 2004, conforme a lo resuelto por la Comisión Mixta. Y este es la cuestión que necesariamente debe ser objeto de debate, pues así se centró "ab initio" la litis entre las partes, y ahora en esta fase del procedimiento, dado que la demanda fue estimada parcialmente, no aceptándose la segunda parte del suplico referente a los precitados descansos, por no ser el camino del conflicto colectivo el adecuado, lo que no ha sido recurrido, se centra el debate exclusivamente en la primera parte de la demanda, esto es la no recuperación de las ausencias justificadas al trabajo. No existiendo, reconvención no es factible resolver sobre cuestiones diferentes a las que la demanda plantea. Y estando probado en las actuaciones, que conforme al art.46 del citado Convenio, y lo decido por la Comisión Mixta es inmediatamente ejecutivo, la demanda debe ser acogida en la forma expuesta, por lo que es claro que el recurso interpuesto no puede tener una acogida exitosa, debiéndose por el contrario confirmarse la demanda de instancia pro sus propios fundamentos que hace suyos esta Sala, conforme a lo anteriormente expresado, y en aplicación a lo acordado en el art.46 del Convenio Colectivo para las Industrias Químicas y lo decidido por la Comisión Mixta que es ejecutivo. Lo cual conlleva la necesaria desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, por ser obligatorio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Comercial Persan S.A, contra la sentencia número 221/05 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 7 de Julio de 2.005, dictada en proceso número 551/05, sobre Conflicto Colectivo, y entablado por don Alberto frente a Comercial Persan S.A y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 200 € en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066.1175.05., a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300.1175.05. Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.