Sentencia Social Nº 1291/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2592/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 2592/07

Recurso contra Sentencia núm. 2592/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

En Valencia, a treinta de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1291/08

En el Recurso de Suplicación núm. 2592/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia, en los autos núm. 582/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Antonio, asistido del Letrado D. Juan Frau Segui contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Universal, asistida del Letrado D. Juan Manuel Romero Colomer, Tesorería General de la Seguridad de la Seguridad Social, y la empresa Jesali S.A, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , TGSS, JESALI S.A. y MUTUA UNIVERSAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, Antonio, nacido el 27-10-79, con D.N.I. nº NUM000 , prestando servicios por cuenta de JESALI S.A. sufrió un accidente de trabajo el 5-7-05 sobre las 14 h, "AL BAJAR POR LAS ESCALERAS DEL HOTEL PARA DIRIGIRSE AL RESTAURANTE DONDE DESEMPEÑA LA PROFESIÓN DE CAMARERO, SE TROPEZÓ CON LAS ESCALERAS PRODUCIÉNDOSE FRACTURA DE CALCANEO Y ASTRÁGALO DEL PIÉ IZQUIERDO", permaneciendo de baja hasta el 30-12- 05 en que fue dado de alta por "mejoría que permite realizar trabajo habitual", con diagnóstico de "fractura del calcáneo y astrágalo del pie izquierdo". SEGUNDO.- La profesión habitual del actor en el momento de producirse el accidente era de camarero. TERCERO.- El INSS, en resolución de 9-3-06, declaró la existencia de lesiones permanentes no Invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 830 euros, con cargo a Mutua Universal. Interpuesta Reclamación Previa por el actor , fue desestimada en Resolución de 5-6-06. CUARTO.- La empresa JESALI S.A. tiene concertado el riesgo con Mutua Universa, hallándose al corriente en el pago de cuotas. QUINTO.- El actor presenta las siguientes secuelas por fractura calcáneo y astrágalo de tobillo izquierdo: Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación a la movilidad, inferior al 50% en pie izquierdo. SEXTO.- La base reguladora de la I.P total derivada de AT asciende a 13.669,41 ? anuales. La fecha de efectos 10-3-06. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la codemandada Mutua Universal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada mutua Universal Mugenat y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que en el hecho probado primero se introduzca la modificación que indica en su escrito de recurso, y también se postula la adición al ordinal quinto de que se le receto el uso de plantilla , pero las variaciones fácticas no puede prosperar por cuanto no evidencian el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable , indiscutible y porque se amparan en parte en diferentes dictámenes médicos existentes en los autos, y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo" , mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, por su no aplicación , alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones del actor le hacen tributario de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual , por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado. Motivo que no puede prosperar. El actor padece secuelas de fractura de calcaneo y astrágalo de tobillo izquierdo, presentando limitación a la movilidad, inferior al 50 % en pie izquierdo, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de camarero, no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora, pues las limitaciones funcionales que padece no se acredita que le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, menoscabo funcional y disminución de rendimiento que deben probarse, no siendo suficiente que en su trabajo pueda presentar alguna penosidad, ya que como camarero debe permanecer de pie y deambular , sino que es necesario que su menoscabo funcional llegue al exigido en la norma, lo que no resulta probado, al ser inferior al 50 % la limitación de la movilidad del tobillo, por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Antonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia de fecha 8 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universa , y la empresa Jesali S.A,en reclamación de invalidez , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.