Sentencia SOCIAL Nº 1292/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1292/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.171/2016, interpuesto por Ignacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 30/09/15 , en Autos núm. 345/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ignacio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUA MAZ, FERRALLA SANTA ANA S.L., y ALDESA CONSTRUCCIONES S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/09/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Ignacio con DNI NUM000 y nº SS NUM001 , cuando prestaba sus servicios laborales para la empresa Ferralla Santa Ana S.L. (subcontratada por Aldesa Construcciones S.A.), con cobertura de contingencias profesionales con la Mutua MAZ, con la categoría de ferrallista oficial 2ª, el día 30 de Junio de 2.014, sufrió una lumbalgia.

2º.-Como consecuencia del accidente causó baja laboral, expedida por los facultativos de la Mutua el mismo día, con diagnóstico de lumbalgia, siendo dado de alta el día 30 de Julio de 2.014.

Realizado EMG de miembros inferiores se informa de una afectación de grado leve de la raíz L5 derecha de evolución crónica inactiva, no habiéndose observado signos de reagudización.

3º.-Al día siguiente, 31 de Julio de 2.014, inició nuevo proceso de IT por enfermedad común, con diagnóstico de lumbalgia. El demandante inició un procedimiento de determinación de contingencia que finalizó con resolución del INSS de 10 de Noviembre de 2.014 por el que se declaraba el carácter de enfermedad común del proceso de it iniciado el 31 de Julio de 2.014.

4º.-El 15 de Septiembre de 2.014 el demandante fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. Ambrosio por una fractura pedicular, responsable del atrapamiento de la raíz L5 derecha, mejorando la sintomatología.

5º.-Iniciado proceso de incapacidad permanente por el trabajador, con fecha 16 de Febrero de 2.015 se emitió dictamen propuesta por el EVI que reconocía el siguiente cuadro clínico residual: Estenosis del canal lumbar. Fractura pedicular L4-L5 derecha IQ mediante hemilaminectomía y foraminotomía derecha L4-L5 derecha (po/2014) y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Ap. Locomotor. Por Resolución de 12 de Marzo de 2.015 se reconoce al demandante la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de ferrallista, grupo de cotización 08, derivada de enfermedad común.

6º.-La base reguladora mensual del actor asciende a la suma de 1.107 euros.

7º.-El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 15 de Mayo de 2.015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ignacio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios MUTUA MAZ y FERRALLA SANTA ANA SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión ferrallista, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Jaén de fecha 12-03-2015, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común.

2. Al discrepar de dicha contingencia, por considerar que las limitaciones causantes del grado de incapacidad permanente declarado por el INSS provenía del accidente de trabajo sufrido el día 30-junio-2014, tras agotar la vía previa formuló demanda en dicho sentido, aclarando su pretensión en el acto del juicio oral, ante la posible acumulación indebida de acciones, por el proceso de incapacidad temporal previo cuya contingencia también fue debatida.

3. La sentencia dictada en la instancia, desestima íntegramente la pretensión del demandante, esencialmente sobre la base del informe del Dr. Ambrosio , que intervino quirúrgicamente al demandante, ratificando aquella sentencia la Resolución del INSS, declarando que la contingencia de la incapacidad permanente total, es por enfermedad común.

4. Por el demandante, se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, a fin de proceder a la revisión de seis hechos declarados probados. Mientras que el segundo, sobre la base del apartado c) del mismo precepto, se alega la censura jurídica que tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia se estime la demanda inicial'.

4. Dicho recurso ha sido impugnado por la Mutua Maz, y por la empresa Ferralla Santa Ana SL.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso, se interesa la revisión de los hechos probados en seis distintas ocasiones:

i) En relación al hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

'D. Ignacio con DNI NUM000 y nº SS NUM001 , cuando prestaba sus servicios laborales para la empresa Ferralla Santa Ana S.L. (subcontratada por Aldesa Construcciones S.A), con cobertura de contingencias profesionales con la Mutua MAZ, con la categoría de ferrallista oficial 2ª, el día 30 de junio de 2014 sufrió accidente de trabajo afectándole en su zona lumbar y produciendo un agravamiento de la patología previa que en dicha zona venía sufriendo.'

Basa su pretensión en los folios 28 a 45, y se alega que es trascendente para acreditar la previa patología sufrida, el accidente laboral, la zona corporal afectada el proceso de incapacidad temporal seguido, y el continuado por el expediente de incapacidad permanente.

Efectivamente examinados los folios que se invoca, se aprecia la existencia de una previaespondilosis lumbosacra congénita(folio 30), es decir, existía una previa afectación en la zona lumbar, e igualmente, se aprecia tras el accidente una afectación lumbar a nivel L4-L5 (folios 43 y 44 Mutua Maz, entre otros), que concluye con intervención quirúrgica del Dr. Ambrosio (folio 45), si bien, del examen de los folios invocados en relación con la redacción propuesta, lo que se pretende introducir es un juicio valorativo '...y produciendo un agravamiento de la patología previa que en dicha zona venia sufriendo'.

Concepto valorativo ('agravamiento'), subjetivo e interesado de parte que es propio de prueba pericial, y el que de los documentos invocados no se desprende de forma literal, lo que impide que la Sala lleve a cabo valoraciones propias de perito. Por lo que se desestima el presente motivo.

ii) En relación al hecho probado segundo se propone el siguiente texto alternativo:

'Como consecuencia del accidente mencionado, causó baja laboral expedida por los facultativos de la Mutua el mismo día, con diagnóstico de lumbalgia, siendo dado de alta el 30 de julio de 2014.

Realizado EMG por el Dr. D. Ambrosio , el mismo pone de manifiesto que existe afectación de la raíz L5 derecha aconsejando intervención quirúrgica que se efectúa el 15 de septiembre de 2014 mediante hemilaminectomia y foraminotomia L4-L5 derecha, encontrando fractura pedicular que es la responsable del atrapamiento de la raíz L5 derecha, demostrado mediante estudio EMG'.

Basa su pretensión en el informe del Dr. Ambrosio , que obra al folio 45 de las autos, y alega que es relevante ya que se verifica la existencia de una fractura que no fue apreciada por la EMG de fecha 23 de julio de 2014 (folio 43 en el que se basa el Juez a quo en el hecho segundo), siendo al momento de la intervención quirúrgica de fecha 15 de septiembre del 2014, cuando fue descubierta la citada fractura, lo que evidencia que mediante la EMG no se pudo apreciar aquella.

La revisión interesada responde al folio que se invoca, y es relevante para el resultado del fallo, por lo que se estima dicha revisión.

iii) Se pide la revisión del hecho probado tercero, proponiendo como texto alternativo:

'Al día siguiente, 31 de julio de 2014, inicio nuevo proceso de IT por enfermedad común, con diagnóstico de lumbalgia, permaneciendo en dicha situación de incapacidad temporal, y de forma ininterrumpida, desde la citada fecha hasta el 13 de marzo de 2015, fecha en que el INSS dictó resolución por la que declaraba a D. Ignacio en situación de incapacidad permanente total.

El demandante inició procesos para determinar las contingencias causantes de la incapacidad temporal e incapacidad permanente total, finalizando ambos respectivamente con resoluciones del INSS de 10 de noviembre de 2014 y 13 marzo de 2015 declarándolos derivados de enfermedad común.'

Basa su pretensión en el folio 73, 55 y 59, a fin de acreditar que el demandante tras el accidente laboral ya no volvió a trabajar ningún día más, concluyendo el proceso de incapacidad temporal, con la declaración de incapacidad permanente total.

Efectivamente en el folio 73, en vez de poner la fecha de '31-07-2014 en el espacio en blanco que existe tras la expresión 'iniciado el......', la fecha indicada de 31-07-2014,esta bajo la palabra incapacidad temporal, siendo correcto el contenido de la revisión propuesta con los folios invocados, por lo que procede su estimación. Sin perjuicio de que no cabe confundir (folios 55 y 56), la fecha registro salida (13-03-2015) con la fecha de la Resolución del INSS (12-03-2015) y la fecha de efectos (16-02-2015).

iv) En relación al hecho probado cuarto se propone el siguiente texto:

'El demandante acudió a la consulta del Dr. Ambrosio , el cual, tras EMG observó que la raíz L5 derecha se encontraba afectada.

Ante esos datos y la inoperancia del tratamiento conservador, se aconsejó la intervención quirúrgica efectuándose el 15 de septiembre de 2014 mediante hemilaminectomía y foraminotomía L4-L5 derecha, encontrando fractura pedicular que era la responsable del atrapamiento de la raíz L5 derecha, demostrado mediante el estudio EMG.

Por la fractura pedicular reseñada, y la más que segura fractura 'en espejo' del canal izquierdo, el Dr. Ambrosio recomendó al demandante la evitación de posturas y esfuerzos que comportasen una sobrecarga para su segmento lumbar.'

Basa su pretensión en el reiterado informe del Dr. Ambrosio que obra al folio 45 de los autos, alegando que la fractura se descubre en la intervención quirúrgica, aconsejando evitar esfuerzos y sobrecargas.

Del invocado folio se desprende lo solicitado, siendo igualmente relevante para el resultado del fallo, por lo que se estima la revisión solicitada.

v) En relación al hecho probado quinto, se propone el siguiente texto:

'Como consecuencia del periodo de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 31 de julio de 2014, el mismo fue reconocido por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social, procediéndose a emitir el alta médica por el Inspector Médico del INSS con propuesta de incapacidad permanente. Por ello, en fecha 13 de febrero de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución dirigida al Servicio Público de Salud adjuntando copia del parte de alta médica de D. Ignacio . Así, el 16 de febrero de 2015 fue dictado dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS en base al siguiente cuadro clínico residual: estenosis del canal lumbar, fractura pedicular L4-L5 derecha habiendo precisado intervención quirúrgica mediante hemilaminectomía y foraminotomía derecha L4-L5 derecha; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: aparato locomotor.

Por resolución de 13 de marzo de 2015 se reconoce al demandante la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de ferrallista, grupo de cotización 08, derivada de enfermedad común.'

Basa su pretensión en el folio 73 y 59, a fin de acreditar que la incapacidad permanente deviene de la propuesta de incapacidad permanente en base al proceso de incapacidad temporal iniciado el 31-07-2014.

Procede estimar la revisión interesada al responder al contenido de los folios invocados.

vi) La adición de un nuevo hecho probado con el ordinal octavo:

'Con carácter previo al accidente de trabajo sufrido por el demandante, el mismo, desde años atrás, venía padeciendo una patología lumbar que era conocida por la Mutua demandada como por la empresa Ferralla Santa Ana SL.'

Se basa en los folios 28, 29 y 30; y los folios que van desde el 46 al 51 y 373 a 379, y se alega que pese a conocer las demandadas la previa patología sufrida nada se llevo a cabo por las mercantiles demandadas para evitar, eliminar o reducir los riesgos del agravamiento.

El presente submotivo no puede ser acogido, ya que la acción de la que dimana el presente recurso, es la determinación de la contingencia, no las supuestas infracciones a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo, destinado a la censura jurídica, inicialmente, se alega la infracción del artículo 115.1 y 115.2 apartado f), de la LGSS . Si bien, posteriormente en el desarrollo del motivo, la parte recurrente, confundiendo la acción que dicha parte esta ejercitando en el presente recurso, sigue insistiendo en la infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales así como en el RD 487/1997, de 14 abril.

Se alega que del informe del Dr. Ambrosio (folio 45), contrariamente a lo que se expone en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, no se encuentra la frase que diga que las lesiones del recurrente provienen de una fractura anterior al accidente.

Y se continua exponiendo, que el recurrente, tenía una previa enfermedad lumbar agravada por el accidente sufrido, que fue el causante de la lesión que a la postre le declarase incapacitado permanente total para su profesión de ferrallista, según el cuadro clínico apreciado por el EVI, al tratarse de la misma patología dorsolumbar, habiéndose sucedido de forma ininterrumpida los previos procesos de incapacidad temporal desde la fecha del accidente, por lo que resulta de aplicación el artículo 115.2.f) LGSS , invocándose las SSTSJ, entre otras, de Granada: 23-11-2005 ; Sevilla: 223-09- 2010; Málaga: 17-02- 2005 , o bien Cataluña 14-04-2009 .

2. Con carácter previo se debe aclarar a la parte recurrente, que toda la argumentación invocada en el presente recurso, en relación a la infracción de la Ley de prevención de riesgos laborales, derivado de la contingencia de accidente laboral, es inocua, dado que lo controvertido en la presente controversia, es la 'contingencia' de una Resolución del INSS por la que se declara al recurrente, en situación de incapacitado permanente total para su profesión habitual.

3. Es pacífico por los propios hechos probados, que el recurrente padecía una previa enfermedad lumbar, de origen común, si bien, con motivo de un accidente laboral, aflora toda las consecuencias incapacitantes para desarrollar la que hasta entonces era su profesión, de ferrallista, la que así venía prestando sin merma de rendimiento alguno, es por ello, que la patología que origino la declaración de incapacidad permanente total del recurrente, deriva del proceso de incapacidad temporal iniciado por causa del accidente de trabajo sufrido el 30-06-2014, mientras prestaba sus servicios para la empresa Ferralla Santa Ana SL, contratada a su vez por Aldesa Construcciones SL.

Como así se expone, entre otras, en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1988 diciendo que: 'la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del TS, en interpretación del núm. 3 art. 84 LGSS ( SS 22 y 29 septiembre 1986 , 7 marzo y 28 diciembre 1987 , 4 marzo , 5 julio y 4 noviembre 1988 y 12 junio 1989 , con referencia al accidente de trabajo, señala que la doctrina «puede sintetizarse en la apodíctica conclusión de que ha de calificarse como accidente laboral aquel en que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante, indispensable siempre en algún grado, se de sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima y remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación», cediendo únicamente la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niegue la consideración de accidente de trabajo»..

Ahora bien, el considerar que toda lesión que sufre el trabajador en la empresa constituye accidente de trabajo no está amparado por lo dispuesto en el apartado f) del apartado 2º del artículo 115 de la actual LGSS , que dispone que: «Tendrán la consideración de accidente de trabajo: «Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente», supuesto muy frecuente, pero que exige que la agravación venga motivada por un auténtico accidente de trabajo entendido como lesión producida por una acción súbita ajena al cuerpo humano, pudiéndose poner como ejemplo de este supuesto el del trabajador que teniendo lesiones previas en la columna lumbar al realizar en el trabajo un esfuerzo consistente en levantar materiales pesados causa una incapacidad temporal por lumbalgia de esfuerzo, ni tampoco por lo dispuesto en su apartado g) cuando establece que constituyen accidente de trabajo «Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación», que también exige que la primitiva lesión, que luego se modifica y complica, sea un accidente de trabajo en sentido estricto.'

4. Se expone en la sentencia impugnada, fundamento de derecho tercero, 'resultando del informe del Dr. Ambrosio que intervino al demandante que sus lesiones proceden de fractura pedicular, responsable del atrapamiento de la raíz L5 derecha, anterior al accidente'.

Examinado el informe del indicado doctor, de fecha 25-noviembre-2014, que obra al folio 45, de su literal lectura no existe frase alguna de la que quepa concluir, que la fractura pedicular es anterior al accidente. Lo que conlleva que la valoración jurídica efectuada sobre dicho documento, no es correcta.

La estimación del presente motivo conlleva la del recurso y por ende la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 de los de JAÉN de fecha 30 de septiembre del 2015 , en Autos nº 345/2015 seguidos a instancia de Ignacio en reclamación sobre CONTINGENCIA de incapacidad permanente contra INSS y la TGSS, Mutua MAZ, empresa FERRALLA SANTA ANA SL y empresa ALDESA CONSTRUCCIONES SA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando la contingencia de accidente de trabajo de la incapacidad permanente total declarada por Resolución del INSS de fecha 12-03-2015, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente resolución, con los efectos reglamentarios y económicos que legalmente procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1712016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1712016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.