Sentencia Social Nº 1292/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 945/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002807

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002807

SENTENCIA Nº: 1292/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de Junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 20 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre Derechos (RPC), y entablado por la ahora tambiénrecurrentefrente aATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora doña Apolonia con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA. SA con una antigüedad de 25 de marzo de 2.002, categoría profesional de gestor telefónico y salario mes con p/p de pagas extras de 1.1.01,09 euros.

SEGUNDO.- La trabajadora ha prestado servicios para la demandada desde el 22/11/2000, damos por reproducida la vida laboral aportada como documento nº 1 por la actora.

-Con fecha 26/11/2001 es dada de alta por la demandada y dada de baja el 20/01/2002.

-Con fecha 25/03/2002 es dada de alta por la demandada.

TERCERO.- Con fecha 23 de febrero de 2.015 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Apolonia , frente a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA. SA, debo condenar y condeno a la citada empresa a que reconozca a la trabajadora una antigüedad de fecha 25/03/2002'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Atento Teleservicios España SA (Atento en adelante).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 4 de mayo de 2016 en esta Sala.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 26 también de mayo y del año en curso, se reasignó la ponencia al Sr. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, al haber causado baja médica el Sr. Jesus Miguel y primitivamente designado

SEXTO.Mediante providencias de los siguientes días 20 y 31, se concedió a las partes un plazo común de cinco días, para que alegaran lo que tuvieran por conveniente en relación a una posible nulidad de actuaciones, tomando como base la posibilidad de que la sentencia de referencia no fuera recurrible en Suplicación. Fueron efectuadas en su momento por la empleadora.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Apolonia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de marzo de 2015, que se declarase que su antigüedad en Atento era de 20 de noviembre de 2000 y a todos los efectos.

La sentencia de 20 de enero de 2016 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al asignarle el 25 de marzo de 2002 en ese sentido. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Constituye presupuesto imprescindible para poder analizar el citado Recurso, que la sentencia de instancia sea recurrible, cuestión que deber ser valorada y apreciada de oficio por la Sala, tras haber oído a las partes, al afectar al orden público procesal.

Para su resolución, deberemos estar a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), sin quedar vinculados por el hecho de que el Juzgado de lo Social, decidiera posibilitar la Suplicación, ya que la competencia funcional de la Sala no es disponible por los órganos de instancia -sentencia 57/2001, del Tribunal Constitucional y resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 7-3-1997, rec. 1554/96 , 9-3-1998, rec. 1306/97 y 3-12-1998, rec. 350/98 -, y, por tanto, resulta enjuiciable de oficio.

También es importante recordar que el legislador limita el recurso de referencia, a aquellos supuestos cuya cuantía litigiosa excediera de los 3.000 euros - art.191.2.g), de la LRJS -. Ello sin perjuicio de que aun no superándose esa suma, la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de trabajadores - art. 191.3.b), de ese mismo Texto legal -.

Sentadas estas bases, observamos que la demanda origen de las presentes actuaciones, reivindicaba una fecha de antigüedad anterior a la reconocida por la empresa, 20 de noviembre de 2000 frente al 28 de junio de 2004. En una primera aproximación y ante la ausencia de concreción de los efectos reivindicados, su reconocimiento y siempre de estimarse la pretensión total o parcialmente, suele conllevar como referencia económica el reconocimiento y/o incremento del conocido como plus de antigüedad.

Sin embargo, el Convenio Colectivo que presumimos que les es aplicable a las partes y con vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2014, cual es el del sector de Contact Center ¿arts 5 y 6 -, si bien establece la posibilidad de abonarse un complemento salarial'De tiempo' ¿art. 44-, luego nada desarrolla al respecto. Igualmente, del examen de las únicas dos nóminas obrantes en las presentes actuaciones, tampoco se infiere que percibiera suma alguna por ese epígrafe.

Pues bien, aplicando 'a sensu contrario', el último inciso, del num. 3, del art. 192, de la LRJS , al no tener traducción económica la reclamación de derechos que ahora nos ocupa, o cuando menos que sea intuible, habrá de tramitarse el presente Recurso

TERCERO.-Tras esa precisión, destaquemos que el único motivo de Suplicación, amparado en el art. 193.c), de la LRJS , denuncia la infracción de la jurisprudencia del TS, contenida en la sentencia de 15-5-2015 .

La Sra. Apolonia argumenta que la citada resolución y en la cual dice apoyarse la Juzgadora de instancia, no indica que las interrupciones superiores a los 45 días rompan la unidad del vínculo, sino todo lo contrario. A tal efecto resalta que esa interrupción era de 75 días en el supuesto de base que allí se analizaba y, por tanto, superior al referido. En consecuencia, habiendo trascurrido 63 días ente los contratos ahora debatidos, la antigüedad a reconocer será la reivindicada en origen, sin que tal unidad se vea alterada por el porcentaje de jornada parcial y/o por la prestación de servicios para otra empresa por un corto periodo de tiempo y a tiempo parcial, cuando durante un periodo anual suscribió otros cinco contratos con Atento.

Para centrar el debate, vemos conveniente referirnos a la reciente sentencia del TS de 23-2-2016, rec. 1423/2014 , en cuanto que es aun más próxima desde un punto de vista temporal que la ahora invocada. Tras cita de resoluciones anteriores, recuerda que es un criterio consolidado el que: '¿en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidadesencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente¿'. También rememora que.'¿hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas¿'.

Asimismo recordemos que el periodo litigioso en este procedimiento y que es el que ha conllevado a que la demanda solo se estimara parcialmente, es el que abarca entre el 21 de enero al 14 de marzo de 2002. Es decir, son 64 días continuados en los que la actora no prestó servicios para Atento.

Todo ello enmarcado en la suscripción entre ambos de una serie de contratos temporales. El primero que figura es de 20 de noviembre de 2000 y el último a computar en este momento, pues es aquel que aun no se tomó en consideración para asignarle la antigüedad empresarial, recordemos de 28 de junio de 2004, es el que finaliza el anterior 16 de mayo. Suponen un total de diecisiete contratos en menos de cuatro años y entre las fechas de referencia.

CUARTO.-Sentadas estas bases, no es asumible la tesis que sostiene la resolución de instancia en cuanto al periodo máximo a tomar en consideración a los fines que ahora nos ocupan, puesto que el intervalo contractual sea superior o inferior a 45 días, y que dice tomando como base la sentencia del TS de 15-5- 2015, rec. 878/2014 , no puede ser un criterio diferencial, ya que ese es un apriorismo temporal que no está contemplado jurisprudencialmente, visto lo relacionado en el fundamento de derecho anterior.

También es muy significativa la resolución ya citada de 23-2-2016, pues el periodo intercontractual allí debatido era de'2 meses y 8 días naturales'.O sea ligeramente superior al discutido en este proceso.

Igualmente resaltemos que la sucesión contractual en aquel litigio era inferior al que tratamos de solventar. Lo cual y por lo que ahora diremos, tiene suma importancia para estimar, adelantamos, que se ha producido la unidad reivindicada por la Sra. Apolonia .

En ese orden de cosas, es trasladable la argumentación que incluye la sentencia que ahora estamos analizando. Refiere a tal efecto que:'¿siendo pretensión del trabajador poner de relieve la persistencia en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se ha acreditado que tal utilización de contratos de duración determinada estuviera justificada; lo que se une al hecho incontrovertido de que el trabajador ha prestado servicios siempre para la misma empresa¿y con la misma categoría profesional. Por otra parte, se desconocen las circunstancias y condiciones en que se produjo aquella ruptura en la continuidad de la prestación de servicios, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar, en su caso, que se trató de una extinción indemnizada y no impugnada por parte del trabajador¿'.

Un último apunte. Se alega por Atento la prestación de servicios para dos empresas durante el periodo controvertido, en cuanto que a su juicio supondría la ruptura de la unidad del vínculo. Sin embargo, tales eventos no pueden tener la trascendencia que pretende. Así y como reconoce, uno de ellos lo simultaneó aunque fuera parcialmente con el trabajo también para la misma, se produjo pues una situación de pluriempleo aceptada por la legislación. Pero es que además y en cualquier caso, tales situaciones solo cabe calificarlas de episódicas en toda la serie contractual relacionada anteriormente y en ese sentido no hay más que ver su corta duración; siendo incluso comprensible que durante los espacios generados por la discrecionalidad empresarial a la hora de contratarla, intentara acogerse al primer trabajo que pudiera obtener y para luego retronar al de origen.

QUINTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Apolonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 20 de enero de 2016 , dictada en el procedimiento 275/2015; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que la antigüedad de la citada en la empresa Atento Teleservicios España SA, es de 20 de noviembre de 2000 y a todos los efectos; condenando en consecuencia a la mencionada empresa a estar y pasar por estas declaraciones. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0945-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0945-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.