Sentencia SOCIAL Nº 1292/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1148/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01292/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2012 0002238
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001148 /2017
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000049 /2016
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Pedro Francisco
ABOGADO/A: JOSE IGNACIO PAVON PUNZON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ORTIZ Y CABRERA S.A., SANCHEZ ROMAN S.A. , HUERSAN S.A. , AUTO
COMERCIAL TOLEDANA S.A. , HUERLAR S.L. , Esteban ABOGADO/A: EMILIO GORDILLO HIDALGO,
EMILIO GORDILLO HIDALGO , EMILIO GORDILLO HIDALGO , EMILIO GORDILLO HIDALGO , EMILIO
GORDILLO HIDALGO , EMILIO GORDILLO HIDALGO
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1292 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1148/2017, sobre INCIDENTE DE EJECUCION,
formalizado por la representación de D. Pedro Francisco contra el Auto de fecha 28 de octubre de 2016 ,
desestimatorio de recurso de reposición contra anterior Auto de fecha 13 de junio de 2016, dictados ambos por
el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en la Ejecución número 49/2016 (Autos número 717/2012),
siendo recurrido/s ORTIZ Y CABRERA S.A., SANCHEZ ROMAN S.A., HUERSAN S.A., AUTO COMERCIAL
TOLEDANA S.A., HUERLAR S.L. y D. Esteban ; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 28 de octubre de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en la Ejecución número 49/2016 (Autos número 717/2012), cuya parte dispositiva establece: «Dispongo: Que debo desestimar y desestimo el recurso de reposición formulado por el letrado D.

José Ignacio Pavón Punzón, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra el Auto dictado con fecha 13.06.2016 , procediendo en consecuencia a confirmar el mismo en todos sus extremos.» La parte dispositiva del mencionado Auto de fecha 13 de junio de 2016 establece: «Se declara extinguida la relación laboral que unía a D. Pedro Francisco con la empresa Auto Comercial Toledana S.A, condenando conjunta y solidariamente a Auto Comercial Toledana S.A., Sánchez Román S.A., Ortiz y Cabrera SA., Huersan SA., Huerlar S.L. y D. Esteban a abonar al trabajador la cantidad de 18.985,86 euros en concepto de indemnización.»

SEGUNDO.- Que en dicho Auto de fecha 13 de junio de 2016 se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho: «
PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2015 se dicto sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso de suplicacion interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento numero 717/12 seguido en reclamación por despido, en cuya virtud se estimo el recurso presentado revocando la sentencia dictada procediendo a declarar improcedente el despido de los trabajadores demandantes condenando a que a opción de la demandada Auto Comercial Toledana S.A. salvo respecto a D. Pedro Francisco que a quien tiene tal derecho de opción.

En dicha resolución asimismo se condeno solidariamente a los codemandados Auto Comercial Toledana SA., Sánchez Román S.A., Ortiz y Cabrera SA., Huersan SA., Huerlar SL y D. Esteban .

Dicha sentencia fue notificada a la parte demandada con fecha 24.03.2015

SEGUNDO.- Con fecha 26.03.2015 D. Pedro Francisco presento escrito ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha optando por la readmisión.



TERCERO.- Presentado escrito solicitando la ejecución forzosa de la sentencia con fecha 13.06.2016 se celebro comparecencia con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- El trabajador desde el momento en que fue despedido ha prestado servicios en la empresa DRV Mundocar Alcázar SL. desde el 08.02.2013 al 15.03.2013.

En la empresa Manuel Izquierdo Pulido desde el 15.07.2013 hasta el 26.07.2013.

En la mercantil Tempo Líder SL. desde el 18.09.2013 hasta el 12.10.2013.

En la empresa Fernández Alonso Automoción SL. desde el 10.12.2014.» A su vez, en el Auto de fecha 28 de octubre de 2016 se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho: «UNICO.- Con fecha 29-6-16 el letrado D. José Ignacio Pavón Punzón, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , presentó recurso de reposición frente al Auto dictado con fecha 13-6-16 por el que se declaraba extinguida la relación laboral, dándose traslado del mismo a la otra parte con el resultado que obra en autos.»

TERCERO.- Que contra dicho Auto de fecha 28 de octubre de 2016 se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Pedro Francisco , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 281.2 b) de la LRJS , en relación con el art. 56.2 y 4 del ET .

Como antecedentes de caso debe señalarse que el trabajador recurrente, que ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores (fundamento jurídico sexto de la sentencia de esta Sala nº 278/2015, de 10 de marzo, rec. 964/14 ), fue despedido por causas objetivas de naturaleza económica por las demandadas, junto con otros trabajadores, el día 12/06/2012. Frente a tal decisión formularon demanda por despido que fue desestimada por la sentencia de 20/09/2013, dictada en el proceso 717/12 del Juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real , al considerar las extinciones contractuales procedentes. La citada sentencia fue objeto de recurso, resuelto por la ya citada sentencia de esta Sala nº 278/2015, de 10 de marzo, rec. 964/14 .

En ella, y en lo que concierne al recurrente, se establece un salario mensual de 1.126,08 € mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias, y se declara la improcedencia de los despido habidos, condenando a que, a opción de la codemandada AUTO COMERCIAL TOLEDANA S.A., salvo respecto a D. Pedro Francisco , que a quien tiene tal derecho de opción, procedan o a la readmisión de los demandantes en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en 12-6-12 hasta la de notificación de la presente , o en otro caso, al abono de las siguientes indemnizaciones: a D. Pedro Francisco , de 13.429,88 (TRECE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE CON OCHENTA Y OCHO) euros,.... La sentencia fue notificada a la empresa el día 24/03/2015; optándose por el trabajador por la readmisión en escrito de fecha 26/03/2015 Solicitada la ejecución forzosa de la sentencia por el trabajador, tras los trámites pertinentes, se dicta Auto de fecha 13/06/2016 en el que se declara extinguida la relación laboral existente entre el trabajador recurrente y la empresa, condenando a las entidades codemandadas a que abonen a aquel la suma de 18.958,86 € en concepto de indemnización, pero no fijando abono alguno de los salarios de tramitación en razón de que el trabajador, a la fecha de notificación de la sentencia de esta Sala, se encontraba prestando servicios para otra empresa (Fernández Alonso Automoción, S.L. desde el 10/12/2014), así como con anterioridad y de modo temporal para otras empresas, desde la fecha del despido hasta que la Sala dictó sentencia (los concretos periodos se recogen en el antecedente de hecho cuarto). Dicho Auto fue objeto de recurso de recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de 28/10/2016 .

Por el trabajador se solicita el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido el12/06/2012 hasta el 10/12/2014, fecha en que comienza a prestar servicios para la entidad Fernández Alonso Automoción, S.L.



SEGUNDO.- El art. 56.4 del ET dispone que: Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 .

Se añade en el apartado 2 del mismo precepto que: En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Conforme a los preceptos indicados, el trabajador, que ostenta la condición de representante de los trabajadores, y que ha optado por la readmisión, tiene derecho a percibir una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (12/06/2012) hasta la notificación de la sentencia de la Sala, resolución en la que por primera vez se declara la improcedencia de la extinción contractual (24/03/2015).

El importe de tales salarios se ha de calcular conforme al salario regulador fijado en la resolución judicial (1.126,08 €/mes).

De dicho importe ha de descontarse lo percibido durante los periodos en que desempeñó trabajo por cuenta ajena, y en el caso de no disponer de prueba de la cuantía de los ingresos por tales trabajos, se presumirá que al menos ha percibido el importe del salario mínimo interprofesional.

En este sentido, como indica la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007, rec. 1254/2006 ): la doctrina unificada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia de fecha 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/1994 ), que con referencia a la de la propia Sala de fecha 13 de mayo de 1991 , dictada en Sala General, señala que si el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámite se han de efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese nuevo trabajo. Esta sentencia sigue los criterios que habían sostenido las anteriores dictadas también por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de enero de 1987 , y 27 de febrero , 30 de abril y 11 de mayo de 1990 . Y con posterioridad, siguen manteniendo idéntica postura las sentencias de 2 de diciembre de 1992 y 19 de mayo de 1994 , recaídas ambas en recursos de casación para la unificación de doctrina.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial (por todas sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, rec. 372/07 y 21 de julio de 2011, rec. 3470/10 ) señala que, cuando se ha acreditado la prestación de servicios, pero no el importe de lo percibido: en estos casos se deduzca la cantidad que resulte de aplicar el salario mínimo interprofesional y las correspondientes partes proporcionales de las pagas extraordinarias al período que se acredita como trabajado en otra empresa. Y ello es así porque en los supuestos normales de prestación de trabajo la retribución no puede ser inferior al del salario mínimo interprofesional en virtud de las normas imperativas de carácter general. Por ello, si se prueba por el empresario la prestación de trabajo en un período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, surge la presunción de que al menos se ha percibido el salario mínimo interprofesional y frente a esta presunción, que establece una percepción mínima a efectos de la aplicación del descuento, es el trabajador el que debe probar la existencia de circunstancias que han determinado el abono de una retribución menor. Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta las orientaciones que la jurisprudencia reciente establece, aunque con las necesarias cautelas, sobre el desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la facilidad de acceso a ésta por las partes y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el trabajador tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente en el otro empleo mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral.

Como en el presente caso, se acredita que el trabajador, en el periodo comprendido entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia, prestó servicios para determinadas empresas durante los periodos: 08/02/2913 al 15/03/2013, del 15/07/2013 al 26/07/2013, del 18/09/2013 al 12/10/2013 y desde el 10/12/2014 permaneciendo en este último empleo; aunque no se ha determinado el importe del salario percibido, entonces procederá descontar del importe de los salarios de tramitación a percibir el importe del salario mínimo interprofesional de ese año durante los concretos días en que se ha realizado trabajo por cuenta ajena, hasta el día 10/12/2014, puesto que hasta esa fecha se solicita por el trabajador.

Asimismo, como tras la sentencia firme de esta Sala no se produjo la readmisión del trabajador, opción por la que se decantó éste al corresponderle legalmente tal posibilidad por ser representante de los trabajadores, dicho trabajador tiene derecho a continuar percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia ( art. 284 a) LRJS ) y para el caso de ser imposible la readmisión el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281 . ( art. 286.1 LRJS ); esto es, las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución.

Como en este caso, al dictarse la sentencia por esta Sala en la que por primera vez se declara la improcedencia del despido, el trabajador ya estaba trabajando en otra empresa, se aplicará las reglas precedentes antes mencionadas, para el periodo comprendido entre la fecha de tal sentencia y la de la resolución judicial que extingue la relación laboral, periodo temporal sobre el que no existe controversia, puesto que demandante limita su reclamación hasta el día 10/12/2014.

Por lo tanto, dado que el salario diario con prorrata de pagas extras del trabajador asciende a 1.126,08 €, equivalentes a 37,02 €/día (1.126,08 x 12 : 365) y que los salarios de tramitación se han devengado desde el día 12/06/2012 (fecha del despido) y el 09/12/2014 (día anterior al de inicio de la relación laboral con la entidad Fernández Alonso Automoción, S.L.), en total 911 días, le corresponde percibir un total de 33.725,22 €.

De dicha cantidad ha de descontarse lo percibido, en cuantía del salario mínimo interprofesional, en otros trabajos durante ese periodo de devengo. Así, el recurrente ha trabajado del 08/02/2913 al 15/03/2013 (36 días), del 15/07/2013 al 26/07/2013 (12 días), y del 18/09/2013 al 12/10/2013 (25 días), en total 73 días durante los que se presume que ha percibido el salario mínimo interprofesional con prorrata de pagas extras por importe de 24,75 € (9.034,20 : 365, según Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre), en total 1.806,75 €.

En consecuencia, el trabajador debe percibir la cantidad de 31.918,47 € (33.725,22 - 1.806,75), estimándose el recurso en tal sentido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco contra Auto de 13 de junio de 2016 , confirmado por el posterior de fecha 28/10/2016, dictado en el proceso de Ejecución de Títulos Judiciales 49/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, sobre incidente de no readmisión, siendo recurridas las entidades AUTO COMERCIAL TOLEDANA, S.A.; SÁNCHEZ ROMÁN, S.A.; ORTIZ Y CABRERA S.A.; HUERSAN S.A.; HUERLAR, S.L. y D. Esteban ; debemos revocar y revocamos parcialmente las indicadas resoluciones en el sentido de condenar a las entidades demandadas a que abonen al trabajador recurrente la cantidad de 31.918,47 € en concepto de salarios de tramitación, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1148 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.