Sentencia Social Nº 1293/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1295/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1295/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008481

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0008481

SENTENCIA Nº: 1293/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de BILBAO, de fecha 25 de marzo de 2013 , dictada en autos 846/2012 y proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y entablado por don Carlos Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante D. Carlos Jesús nacido el NUM000 -54, figura afiliado al Régimen General de el Seguridad Social nº NUM001 , presta sus servicios con la categoría profesional de peón de limpieza siendo sus funciones las genéricas contenidas en el convenio colectivo y concretadas en labores de peonaje en la limpieza industrial.

2º.- Instada petición de declaración de incapacidad permanente, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 10-7-12, y previo dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, se declaró que el demandante no se encontraba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de fecha 23-7-12.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.350,76 euros para la incapacidad permanente total, y con efectos al 5-7-12. Y para la incapacidad permanente parcial la suma de 1.636,41 mensuales.

4º.- El demandante padece la siguiente patología: Lumbociatica crónica. Gonalgia rodilla izquierda. Tales le producen las siguientes secuelas:

' Antecedentes personales

Coleccistectomia hace años. Intervenido de hernia inguinal izq.

Maniscetomia de rodilla dcha en 2008

Episodios de lumbalgia crónica desde hace años.

Afectación actual

Comienzo de IT el julio 2011. Se realiza PIT de su IT

Ciátia de larga evolución con estenosis de canal. Hernia L4-L5.

Se realiza Infiltración epidural (23 ago)

Resultado dudoso de infiltración anterior en feb 2011, persiste dolor. R;

Tb lesiones ambas rodillas, artrosicos y meniscales y condromalacia.

RMN rodilla izq. Rotura horizonal en el cuerpo del menisco externo.

Rotura oblicua que contacta con superficie articular femoral y zona anterior. Fibrilación del borde libre del cuerno posterior.

RMN rodilla dcha: Cambios degenerativos con probable rotrua del margen capsular de la zona de unión posterior del menisco interno, con borde libre romo y pequeña rotura oblicua en su superficie articular tibial.

Condromalacia rotuliana grado II.

Aparato Locomotor

Exploración: Marcha autónoma no claudicante. Movilidad de c. cervical sin limitaciones.

No dolor a la digitopresión de apófisis espinosas, dorsolumbares. No se objetivan contracturas.

DDS de 20 cm, realiza cuclillas, puntas talones, anda de talones sin dificultad.

Movilidad de caderas, rodilla, tobillos sin limitaciones en sus arcos de movilidad. Lasegue y Bragard negativos bilateral.

Sin consultas pendientes. Le han realizado la última infiltración epidural en noviembre 2011.

Informe de traumatología 24-10-11:

Presenta clínica de ciática claudicante bilateral.

Radiográficamente (RMN 18/02/2011) se aprecia espondilosis múltiple protrusiones circunferenciales y hernia central L4-L5 condicionando leve estrechez del canal neural.

Se han realizado dos infiltraciones epidurales sin mejoría significativa.

Si bien no se ha indicado intervención quirúrgica existe limitación para esfuerzos y minusvalía en grado a determinar por tribunal.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por D. Carlos Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por Carlos Jesús , el cuál fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO.-En fecha 25 de junio de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 28 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 2 de julio. Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Carlos Jesús plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de limpieza, junto con la prestación económica inherente a la misma, instando de forma subsidiaria la situación de incapacidad permanente parcial y la correspondiente prestación.

El Magistrado autor de la sentencia, aparte de referir diversos antecedentes médicos del demandante, se centra en las repercusiones funcionales de las patologías de espalda y rodillas que considera probadas en el caso del demandante e indica una sola repercusión en la movilidad lumbar, donde se entiende que existe limitación en los últimos grados de movilización de la zona, sin que la patología produzca compresión medular de especie alguna, dando resultado negativo las pruebas de Lassegue y Bragard en la zona, considerando que en la rodilla izquierda persiste un problema artrósico y condromalacia grado II, sin incidencia en la movilidad, asumiendo que a lo largo de la jornada pueden surgir dolores o impotencia funcional, que considera no tendrán la condición de permanentes, ni relevancia suficiente siquiera para estimar la petición subsidiaria. En resumen: considera que los menoscabos no tienen trascendencia suficiente como para acceder a lo pedido en demanda.

El señor Carlos Jesús manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y se reconozca al demandante la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora de 1.350,76 euros, mas las revalorizaciones y mejoras que en su caso procedan.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretende añadir al hecho probado cuarto una serie de diagnóstico relativos a patología de columna lumbar y cervical. En el segundo, aduce la indebida inaplicación al caso del artículo 137 número 4 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo).

Tal recurso impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que presenta un escrito de impugnación en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Ya se ha dicho que se pretende añadir concretas patologías lumbares y cervicales.

1.- En cuanto a las de la primera clase, se pretende añadir la existencia de una protusión circunferencial y ligeramente parasagital izquierda en el nivel L2-L3 y L54, siendo mas significativa en el nivel L5-S1, con estrechamiento del canal raquídeo desde el nivel L2-L3 hasta la L5-S!, siendo algo mas significatos en los niveles L3-L4 y L4-L5.

Se basa al efecto en la RMN (resonancia magnética nuclear) de la médico especialista Isabel , informada el 18 de febrero de 2011 que consta a los folios 22 y 23 de autos y que ya consta resumido en el indicado hecho probado cuarto, donde ya se indica que la espondiloartrosis refleja en tal prueba la existencia de múltiples protusiones circunferenciales y hernia central L4- L5, condicionando leve estrechez del canal neural.

Ello no obstante, no existe inconveniente en asumir la versión que de tal prueba objetiva da la parte recurrente, un tanto mas detallada que la indicada en tal hecho probado cuarto. La cuestión es que ello no revela ni una mayor repercusión funcional de las secuelas, de movilidad o álgicas, ni evidencia que sea errónea la afirmación judicial de que no existe compromiso medular con tales patologías.

A estos efectos, se ha de considerar que, en esta materia, no se trata de valorar diagnósticos en abstracto, sino concretos menoscabos funcionales que tengan incidencia en lo profesional, dado el contenido del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Lo que se trae a colación porque un mismo diagnóstico puede dar lugar a la existencia o no de menoscabos o a menoscabos funcionales distintos. Una misma enfermedad tiene diversos grados e incluso dentro del mismo grado evolutivo, las limitaciones funcionales pueden varias de una persona a otra, precisamente en razón de las propias condiciones subjetivas de cada cuál. En todo caso, no existe inconveniente, como ya se ha dicho, en considerar la realidad de aquellos hallazgos patológicos.

2.- Por lo que hace a la zona cervical, se pretende añadir que la afectación artrósica incide en los niveles C5-C6, C6-C7 y C3-C4, provocando espondiloartrosis cervical y discopatías, con prominentes osteofitos a nivel C3.

Al efecto, se indica lo expuesto en el informe de la prueba de rayos X de fecha 27 de diciembre de 2011, informe emitido por el médico especialista Conrado y que obra al folio 24 de autos.

Es cierto que en tal informe consta tanto la osteofitosis en tal nivel, así como el diagnóstico de espondiloartrosis cervical, se diagnostican discopatías, pero, aparte de indicarse signos de cervicoartrosis, solo se indica la discopatía en el nivel C5-C6.

No existe inconveniente en asumir tal resultado de prueba objetiva, bien que igual que en el caso anterior, ello por sí no revela menoscabo funcional relevante alguno.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Adentrándonos en este segundo motivo y en relación a la problemática cervical, asumiendo los anteriores diagnósticos, se ha de destacar que hemos de partir de que no existe limitación de movilidad en la columna cervical, tal y como expresamente se resalta en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

La problemática degenerativa en ambas rodillas, constatada también mediante pruebas radiológicas, tampoco impide que la marcha sea autónoma y no claudicante, sin limitaciones de movilidad en la zona.

Las de mayor incidencia son las de la columna lumbar, donde si bien no hay compresión medular, si que hay estrechamiento del canal raquideo y aparte de limitación en la movilidad de la zona en los últimos grados, la mayor repercusión es de orden álgico, estando diagnostica ciatalgia de larga evolución, que ha motivado ya dos infiltraciones epidurales para combatirla, condicionando un cuadro de limitación para esfuerzos en cierto grado.

Ahora bien, asumiendo que la actividad de mérito es de corte físico, tampoco impone, cuando menos de forma constante, esfuerzos trascendentes, de forma tal que no consta que el demandante sea tributario del grado principal o subsidiariamente solicitado en demanda, sin perjuicio de asumir restricciones temporales en las fases de crisis álgica y que, si procediere, darán lugar a los correspondientes procesos de incapacidad temporal, mas sin que conste limitación permanente de entidad suficiente como para estimar procedente uno u otro grado de los solicitados.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Carlos Jesús contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 846/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1295.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1295.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.