Sentencia Social Nº 1293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1100/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 1100/14 MG Sent. Núm. 1293/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 14 de mayo de 2015.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1293/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roman , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 8 de los de Sevilla, autos nº 1485/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roman contra el Ayuntamiento de Utrera, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/3/13 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Roman presta servicios para el Ayuntamiento de Utrera con una antigüedad de 13-6-2006 y con la categoría profesional de arquitecto superior.

Por Sentencia 508/2011 de 2 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de esta ciudad , se reconoció el carácter indefinido de dicha relación laboral.

El 20-10-11 el Ayuntamiento de Utrera dio por extinguida la relación laboral. Por Sentencia 497/12 de 18 de julio, del Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad se declaró la nulidad del despido.

Por Resolución de 3 de agosto de 2012 se procedió a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, con efectos 21-10-2011.



SEGUNDO.- El 25-5-2011 D. Roman fue elegido Concejal del Ayuntamiento de Arahal, habiendo tomado posesión del cargo el día 11-6-2011. Como consecuencia de dicho nombramiento realiza las siguientes tareas: . Asistencia y votación en Sesiones Plenarias Ordinarias (una cada dos meses), extraordinaria y extraordinaria y urgente.

. Asistencia y votación en las Comisiones informativas de Hacienda, Asuntos generales y Urbanismo.

. Asistencia y votación en las Mesas Generales de Contratación.

. Asistencia y Votación en las Juntas de Empleo.

Asimismo D. Roman participa en programas radiofónicos de Cadena Dial Arahal. También colabora en la elaboración y desarrollo de Plan de Potenciación del Eje Diagonal de Andalucía, por el Ayuntamiento de Arahal, elaboración del PGOU del Ayuntamiento de Arahal de 2012.



TERCERO.- Por escrito de 30-10-12 D. Roman solicitó del Ayuntamiento de Utrera su declaración en situación de excedencia forzosa para el ejercicio de su puesto de trabajo en dicho Ayuntamiento por desempeño de cargo público, y subsidiariamente para caso de no ser estimada la primera pretensión, que se le declarase en situación de excedencia voluntaria (f. 79-80 por reproducido).

Por Resolución de 13-11-2012 el Ayuntamiento denegó la reclamación del trabajador (folios 8-11 por reproducido).

Por Resolución de 8-1-2013 el Ayuntamiento estimó parcialmente el derecho del trabajador, declarándolo en situación de excedencia voluntaria (folios 39-41 por reproducido).



CUARTO.- El día 19-12-2012 se presentó demanda.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama el actor que se declare en situación de excedencia forzosa, dejando sin efecto la resolución denegatoria dictada por el Ayuntamiento al considerar que vulneró el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución . La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida; a lo que se accede parcialmente, pues así se extrae de la documental en la que se funda. Por consiguiente, se adiciona que el despido fue declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y, que el horario del actor, tras la readmisión, se concretó de 8.00 a 15.00 horas de presencia, de lunes a viernes. No prospera la adición referida a las condiciones solicitadas por el actor, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa, consistente en escritos de parte. Igual suerte desestimatoria ha de seguir la segunda pretensión que afecta al hecho probado segundo, ya que nos e evidencia error de la juzgadora de la prueba en la que se funda la parte recurrente.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 23.1 de la Constitución , de la artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 5 c) del Convenio número 158 de la O.I.T. El artículo 23.1 de la Constitución establece que 'los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal'. De conformidad con el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Por lo tanto, el actor que es el que invoca la vulneración del derecho fundamental, debe justificar la concurrencia de indicios de la vulneración. En el caso de autos, el actor fue elegido concejal de un Ayuntamiento diferente al Consistorio donde prestaba servicios, el 25 de mayo de 2011, tomando posesión el 11 de junio de 2011. Fue despedido el 20 de octubre de 2011, dictándose la Sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la nulidad del despido, el 18 de julio de 2012 . En cumplimiento de la misma, se dictó la resolución de 3 de agosto de 2012, acordando la readmisión con efectos del 21 de octubre de 2011. A pesar de lo anterior, el actor no solicitó la excedencia forzosa o, subsidiariamente, la voluntaria, hasta el 30 de octubre de 2012, que le fue inicialmente denegada por la resolución de 13 de noviembre de 2012 y concedida la pretensión subsidiaria por la Resolución de 8 de enero de 2013. Teniendo en cuenta lo anterior, podría afirmarse que se han justificado los indicios de vulneración del derecho fundamental de los ciudadanos a la participación pública. No obstante, la causa de la denegación constituye una justificación objetiva y razonable, al no haber quedado acreditada la imposibilidad de compatibilizar el cargo público con la actividad del actor en el Ayuntamiento demandado, como lo evidencia la circunstancia de haber estado más de dos meses en esa situación, sin solicitar la excedencia. Por consiguiente, se desestima este motivo de recurso, al no apreciarse la violación del derecho fundamental.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 46.1 y 37.1 d) del Estatuto de los Trabajadores . El artículo 46.1 del citado texto legal dispone que 'la excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público'. Por su parte, el artículo 37.1 d) del Estatuto de los Trabajadores estipula que 'cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo cuarenta y seis de esta Ley '. El cargo de concejal del Ayuntamiento para el que ha sido elegido el actor, imposibilita su asistencia al trabajo, ya que debe tenerse en cuenta que el horario establecido por el Ayuntamiento demandado, tras la readmisión es de 8.00 horas a 15.00 horas de presencia, de lunes a viernes. Las tareas de concejal, la asistencia a los plenos, a las Comisiones y a las Juntas Ordinarias o Extraordinarias, se realizan habitualmente en horario coincidente con el de la prestación de servicios, por lo que debe concederse la excedencia forzosa. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, la estimación parcial de la demanda, declarando el derecho del actor a permanecer en situación de excedencia forzosa por ejercicio y desempeño de cargo público, con efectos del 1 de enero de 2013 y hasta la finalización de su mandato, siempre que se solicite debidamente el reingreso, no apreciándose vulneración del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución . No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Roman debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos el derecho del actor a permanecer en situación de excedencia forzosa por ejercicio y desempeño de cargo público, con efectos del 1 de enero de 2013 y hasta la finalización de su mandato, siempre que se solicite debidamente el reingreso, no apreciándose vulneración del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución . No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a