Sentencia Social Nº 1293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3247/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005946

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003247 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001150/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Marí Trini

Abogado/a:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a once de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003247/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de Marí Trini , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001150/2012, seguidos a instancia de Marí Trini frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marí Trini presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Dª. Marí Trini , nacida el NUM000 de 1.968, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , con profesión habitual 'camarera en empresa de catering'. La base reguladora mensual asciende a 985,94 € para incapacidad permanente absoluta./ Segundo.- Por Dª. Marí Trini , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico de fecha 10 de julio de 2.012, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 13 de julio de 2.012, dictándose por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 18 de julio de 2.012, en la que se le reconoce una prestación por estar afecta a una incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, con previsión de revisión por agravación o mejoría a partir del 13-07-2.013./ Tercero.- Por Dª. Marí Trini , en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la declaración de gran invalidez, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 3 de octubre de 2.012, en el sentido de desestimarla./ Cuarto.- La actora ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'carcinoma ductal infiltrarte mama derecha', que le ocasionan como limitaciones funcionales y orgánica 'las propias de la enfermedad' encontrándose 'en tratamiento citostático, limitación laboral derivada del mal pronóstico de la enfermedad'./ Quinto.- Por Resolución de fecha 23 de enero de 2.012, dictada por Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar, de Xunta de Galicia, se reconoce a D. Marí Trini , un grado de minusvalía del 41%, a razón de 37% por limitaciones físicas y 4 puntos por factores sociales complementarios, con efectos desde el 26 de agosto de 2.011, de carácter provisional hasta el 23 de enero de 2.015./ Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Da. Marí Trini , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marí Trini formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de septiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre gran invalidez, se alza en suplicación dicha parte, mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos probados; y el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Por la representación de la actora con amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, se solicita la modificación del hecho cuarto, por estimar incompleta la descripción de las secuelas que en él se efectúa, dado que estima que la demandante padece también las siguientes dolencias: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2010: estadio clínico t3N2MO). Recibió tratamiento citostatico con intención neoadyuvante, fue intervenida el 15-2-2011, practicándosele tumorectomia en mama derecha y vaciamiento axilar. Informe de AP fue de respuesta patológica completa. completo tratamiento adyuvante con trastuzumab mas radioterapia sobre mama derecha y axila. Tras nueve meses de intervalo libre de enfermedad en noviembre de 2011 es diagnosticada de cáncer de mama estadio IV en relación a afectación ósea (metástasis óseas en columna dorsal (D4 y lumbar). Recibió tratamiento con radioterapia a nivel D4. Actualmente está recibiendo tratamiento citostatico, exploración radiográfica: esclerosis e importante pérdida de altura del cuerpo vertebral T4 y dudosa del plato terminal superior de t5 que sugiere afectación metastasica, tenues aumentos de densidad de los cuerpos vertebrales t10 T11 que también pudieran corresponder a lesiones metástasicas, TAC (17-04-12) con respecto al último TAC del 13-01-12 se observa un aumento de la lesión esclerosa en ala iliaca derecha compatible con metástasis, aparente esclerosis de cuerpo vertebral D9 y D10 y posible afectación de un arco costal posterior próximo a la articulación costovertebral derecha al mismo nivel, que puedan corresponder a la misma etiología ; lesiones pulmonares paramediastinicas derechas posiblemente relacionadas con radioterapia, a nivel apical en el segmento posterior de LSD se ve una pequeña imagen nodular que parece contener bronquios en su interior por lo que posiblemente sea de la misma etiología y menos probablemente con un nódulo a la misma altura en el lado izquierdo se ve otra imagen similar se de menor tamaño; pequeño nódulo hipotenso periférico de 1,2 cm en bazo, extensa infiltración difusa grasa del páncreas. pronóstico incierto TAC (12-7-12) persistencia de un incremento anómalo en el deposito trazador en el ala iliaca derecha que es compatible con afectación metastasica, existe además un moderado mayor deposito de trazador en hombros, rodilla derecha, tobillo y articulación metatarso falángica de 1 dedo también de ese lado todo ello compatible con proceso inflamatorio articular; también se evidencia un foco de captación a nivel de cóndilo externo de la tibia izquierda que deberá ser valorado, se visualiza retención del trazador en la porción distal del uréter derecho, lesiones esclerosas en T4 y la cresta iliaca derecha. Tac (17-10-12) lesiones esclerosas en t4 y la cresta iliaca sin cambios. Lesiones paramediastinicas posteriores bilaterales de predominio derecho sin cambios significativos con respecto a estudio previo sugestivas neumonitis post-radica; mínimo derrame pleural izquierdo que no estaba presente en el estudio previo, esteatosis hepática; trasformación grasa del páncreas'.

El primero de los motivos propugna la revisión del hecho cuarto, pero no se hace en base a prueba documental o pericial fehaciente que evidencie la equivocación de la Juzgadora en orden a la valoración de los elementos que han de concurrir ya que se trata de los mismos documentos e informes médicos emitidos por los Hospitales públicos que han sido valorados por la Magistrado de Instancia con el resultado fáctico de su convicción que se recoge en el hecho sexto de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia .

El motivo y la revisión pretendida no pueden prosperar, además, por las razones siguientes:

1.- La libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquéllos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador y le ha sido atribuida por Ley.

Los informes médicos obrantes en las actuaciones ya valorados, todos ellos pertenecientes a la Sanidad Pública, acreditan la concurrencia de las distintas secuelas que apreciadas conjuntamente se describen en la fundamentación jurídica con valor factico, entendemos que de una valoración conjunta del hecho cuarto y la fundamentación jurídica se evidencia de forma clara y fehaciente para esta Sala los elementos de convicción suficientes para el control del fallo al derecho que a la postre, es el objeto del Recurso de Suplicación.

2.- Es doctrina consolidada que sólo se puede rectificar la declaración de Hechos Probados si la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrece por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los descritos en la Instancia o ponga de manifiesto una laguna en su exposición, y que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. En el primer motivo la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto proponiendo que se adicionen al mismo las secuelas que recoge en la adición que pretende.

Tal solicitud no puede alcanzar éxito, porque la propia Juez de Instancia declara probado, con valor factico en la fundamentación jurídica, el contenido de los informes de la sanidad pública.

TERCERO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 137.6 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (Ley General de la Seguridad Social. Alega que dada la severidad de la patología de la actora, es tributaria de gran invalidez, en tanto en cuanto precisa de ayuda directa y constante de una persona para realizar los actos esenciales de la vida.

La gran invalidez, según el artículo 137.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social es la situación en la que el inválido precisa de la asistencia de tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer, lavarse, etc..... Le es aplicable lo dispuesto para la incapacidad permanente absoluta con algunas siguientes especialidades, como que constituye un grado de incapacidad permanente autónomo.

Por acto esencial de la vida diaria hay que entender todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia ( STS 23-3-88 ). Esta enumeración es meramente enunciativa y basta la imposibilidad de realizar uno de ellos sin ayuda externa para que se pueda calificar de gran invalidez. Se trata de imposibilidad no de mera dificultad ( STS19-enero-89 , 23-enero-89 , 30-enero- 89 , 12-junio-90 19-2-90 ).

Pues bien en el supuesto de autos no resulta acreditado que la actora necesite la asistencia de otra persona para los actos esenciales de la vida, tales como desplazarse, vestirse comer o análogos, y no resulta ningún tipo de exploración realizada por los especialistas que la siguen, así el médico de cabecera habla de vida limitada, y si bien las limitaciones funcionales que presenta le inhabilitan para todo tipo de trabajo, no tiene entidad suficiente para ser constitutivas de gran invalidez al no acreditarse la necesidad de asistencia continua de tercera persona.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, y partiendo del diagnóstico que consta probado según el informe médico de síntesis, e incluso admitiendo y entendiendo la Sala, por un principio de lógica y mera humanidad, las consecuencias que este diagnóstico ha de producir en la situación familiar de la actora, también es preciso hacer ver que ni en el informe del EVI ni en el resto de lo actuado constan datos sobre la necesidad de asistencia continua de tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida diaria, a los efectos todo ello de acreditar la necesidad de una atención o asistencia continuada de una tercera persona, pues como dice el Tribunal Supremo en sentencias antes citadas, se trata de imposibilidad no de mera dificultad. Por todo lo cual, como decimos, no es posible admitir la argumentación jurídica sostenida por la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, debiendo concluir en consecuencia que la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos cuya vulneración se denuncia en el segundo motivo del recurso, por lo que procede la desestimación del segundo motivo del recurso, y en consecuencia, el recurso mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Marí Trini contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de La Coruña , en autos 1150/2012 sobre gran invalidez seguidos a instancias de la actora contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.