Sentencia Social Nº 1294/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 372/12

Sentencia nº : 1294/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 5 de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Río Real Golf Hotel S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Elisabeth sobre recargo faltas de medidas de seguridad (cantidad) siendo demandado Río Real Golf Hotel S.L. y el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de octubre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Para Río Real Golf Hotel S.L. (CIF B-29891405), dedicada a la explotación de un establecimiento hotelero de la misma denominación, sito en la Urbanización Río Real, en Marbella (Málaga), prestó servicios doña Elisabeth (DNI NUM000 y NASS NUM001 ) desde el 2 de abril de 2004 hasta el 9 de junio de 2008, con la categoría profesional de limpiadora/fregadora.

II.- El 7 de abril de 2006, dicha trabajadora se hallaba realizando tareas de limpieza de las persianas interiores de una ventana de la zona conocida como «El Invernadero» del restaurante del hotel. Para efectuar dichos trabajos, y dada la suciedad acumulada en las persianas como consecuencia de unos trabajos previos de lijado de las maderas de esas dependencias, hizo uso de una escalera de mano metálica, de cuatro peldaños y dotada de un sistema que impedía su apertura involuntaria, así como de zapatas antideslizantes. Desde esa escalera, realizó los trabajos de limpieza con una bayeta y agua y jabón, procedimiento habitual en tales casos. En un determinado momento, cuando se encontraba subida a la escalera, la trabajadora perdió el equilibrio, por lo que trató de apoyarse en la ventana cuya persiana se encontraba limpiando. Al hacerlo, la ventana se abrió hacia fuera, cayendo la trabajadora al exterior desde una altura de unos 4 metros, aproximadamente, yendo a parar al césped de un campo de golf.

III.- Como consecuencia de las lesiones sufridas en la caída, permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 31 de agosto de 2006, y se le abonó un subsidio por importe total de 4.389,42 euros. Así mismo, fue declarada en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial, y se le concedió una indemnización a tanto alzado de 34.228,80 euros.

IV.- El 4 de febrero de 2009, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó una visita el centro de trabajo; el 11 de mayo siguiente efectuó una propuesta de sanción por considerarse que se había producido una infracción consistente en el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que crea un riesgo grave para la integridad física de los trabajadores en materia de elección de los equipos de trabajo, tipificado y calificado como grave en el artículo 12.16 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ; y una propuesta de recargo de prestaciones económicas, que tuvo entrada el 9 de junio de 2009 en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

V.- Dicha propuesta dio lugar a la incoación de un expediente para la imposición a la empresa de un recargo por falta de medidas de seguridad, con el número 2009/70

VI.- El 6 de noviembre de 2009, el Director Provincial de dicha entidad gestora declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora, e impuso de un recargo del 30 por 100 en las prestaciones derivadas de dicho accidente, del que responsabilizó a la empresa demandante.

VII.- El 11 de diciembre de 2009 se desestimó la reclamación previa.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Río Real Golf Hotel S.L., recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre recargo de prestaciones promovida por la empresa demandante y confirma la resolución administrativa que imponía a la indicada empresa un recargo del 30% sobre el total de las prestaciones que se devenguen como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora codemandada. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la referida empresa, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Redacción alternativa del último párrafo del hecho probado segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: ' Al hacerlo, la ventana se abrió hacia afuera, por cuanto que no comprobó que estuviera cerrada, cayendo la trabajadora al exterior desde una altura de unos 4 metros, aproximadamente, yendo a parar al césped de un campo de golf'; y B) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La empresa cumplía toda la normativa en relación con la Prevención de Riesgos Laborales. Así tenía concertado con el Servicio de Prevención Asepeyo, contrato para la prestación de servicios de prevención, Plan de Prevención de Riesgos Laborales, Evaluación de los Riesgos Laborales, Planificación de la Actividad Preventiva, habiendo cursado la trabajadora cursos correspondientes de Formación en Prevención de Riesgos Laborales'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental o pericial que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que la actora no comprobó que la ventana estuviera cerrada; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en el contenido del informe de investigación del accidente obrante a los folios 167 y 173 de las actuaciones, el cual no puede tener en modo alguno el valor revisorio pretendido, por cuanto se trata de un informe elaborado por la propia empresa demandante y en el que se vierten una serie de conclusiones y opiniones no respaldadas de una manera objetiva. Asimismo, debe desestimarse la adición solicitada en el apartado B), pues la misma contiene claramente un concepto jurídico predeterminante del fallo al afirmar que la empresa cumplía toda la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, ya que ello deberá ser objeto de análisis y examen al analizar los motivos de censura jurídica, pero no puede hacerse constar en el relato fáctico de la sentencia, el cual debe limitarse a describir las circunstancias en que se produjo el accidente.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 8.2 del Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones. Alega la parte recurrente que se ha producido la caducidad del expediente administrativo, por cuanto transcurrieron 34 meses desde el accidente de trabajo hasta el inicio del procedimiento (visita de inspección), es decir, desde el 7 abril 2006 al 4 febrero 2009.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que la caducidad del expediente administrativo se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica, pues su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador-empresa cuando la misma no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone. En definitiva, sostiene la jurisprudencia, el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración-esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 2007 , 29 febrero 2008 y 15 septiembre 2009 , entre otras muchas). Por tanto, no encontrándonos ante un procedimiento sancionador, resulta evidente que no procede la aplicación del Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones invocado por la parte recurrente, por lo que no se ha producido la caducidad del expediente administrativo.

TERCERO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 4.3 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social , así como la violación por aplicación indebida del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que debe estimarse la excepción de prescripción ya alegada en la instancia, pues la infracción que ha dado lugar al recargo de prestaciones se encuentra prescrita al tratarse de una infracción grave y haber transcurrido más de tres años desde la fecha del accidente.

Debe desestimarse asimismo este motivo de censura jurídica, pues reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que el plazo para el ejercicio de la acción tendente a reclamar el recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es el plazo de cinco años establecido en el artículo 43 de dicho texto legal para reclamar el derecho al reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social, plazo que además no empezará a computarse en la fecha del accidente, sino una vez reconocidas las prestaciones derivadas del mismo. La razón de ello es que, como hemos indicado anteriormente, el recargo no tiene carácter sancionador, por lo que no pueden resultar aplicables los plazos de prescripción previstos para las faltas e infracciones laborales, sino los establecidos para la reclamación de prestaciones de la Seguridad Social, puesto que, en definitiva, el recargo supone un incremento sobre el importe de las mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 febrero 2007 y 7 julio 2009 , entre otras muchas).

CUARTO: Que con amparo asimismo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 42, 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Alega la empresa recurrente que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido por la trabajadora y la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, dado que la misma había cumplido toda la normativa en relación con la prevención de riesgos laborales y el accidente se produjo por la exclusiva impudencia de la trabajadora.

El recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , vigente en el momento en que se produjo el accidente, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Pues bien, en el presente caso del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la trabajadora codemandada Doña Elisabeth prestaba servicios para la empresa demandante Río Real Golf Hotel S.L. cuando sufrió un accidente de trabajo el día 7 abril 2006 al caerse de una escalera de mano metálica, de cuatro peldaños y dotada de un sistema que impedía su apertura involuntaria, así como de zapatas antideslizantes. La trabajadora realizaba en ese momento trabajos de limpieza de las persianas interiores de una ventana, perdiendo el equilibrio en un determinado momento, por lo que trató de apoyarse en la ventana cuya persiana se encontraba limpiando y, al hacerlo, la ventana se abrió hacia fuera, cayendo la trabajadora al exterior desde una altura aproximada de unos 4 metros, yendo a parar al césped de un campo de golf. Como consecuencia de las lesiones sufridas en la caída, permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 31 agosto 2006, percibiendo un subsidio por importe total de 4389,42 €, y posteriormente fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 34.228,80 €.

La Sala considera que la causa fundamental del accidente fue el método de trabajo inseguro, ya que la ejecución de los trabajos de limpieza de las persianas interiores de unas ventanas que abrían hacia el exterior, siendo el riesgo de caída de altura superior a 3,5 metros cuando la ventana se encuentra abierta, no debió efectuarse empleando una escalera de mano de tijera situada junto a dicha ventana y sin adoptar medidas de protección complementarias ante el riesgo de caída de altura, ya que no se tuvo en cuenta que al riesgo de caída inherente a la utilización de una escalera de cuatro peldaños (de unos 1,5 metros aproximadamente) debía añadirse el derivado de su utilización en las proximidades de una ventana en cuyo exterior el riesgo de caída era mayor (aproximadamente unos 4 metros). En definitiva, constituye responsabilidad de la empresa el control acerca de la pericia de los trabajadores que utilizan la maquinaria puesta a su disposición, pues debe adoptar todas las medidas necesarias con el fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar los equipos de trabajo, de tal manera que no será suficiente que la empresa proporcione a sus trabajadores los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, sino que deberá velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios ( artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), constituyendo principios de la acción preventiva el evitar los riesgos, combatir los mismos en su origen y sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro ( artículo 15 de la referida Ley ). Resulta evidente, pues, la concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para la imposición del recargo, pues la empresa ha incumplido medidas de seguridad tanto generales como especiales a cuya observancia venía obligada (utilización de un método de trabajo inseguro y sin los medios de protección adecuados por parte de la trabajadora) y como consecuencia de dicho incumplimiento se produjo el accidente que motivo la incapacidad permanente parcial de la misma.

La Sala no ignora que la conducta de la trabajadora también debe considerarse como imprudente, dado que no utilizó los medios de protección adecuados para la realización de trabajos en alturas y no se aseguró que la ventana se encontraba cerrada, pero reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario. Así pues, la imprudencia profesional del trabajador no altera la imputación de la infracción a la empresa, sin perjuicio de su posible valoración al efecto de determinar el porcentaje del recargo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 julio 2007 y 20 enero 2010 ), lo que ha ocurrido en el presente caso en que el porcentaje de recargo impuesto a la empresa se ha realizado en el mínimo del 30%. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Río Real Golf Hotel S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 13 de octubre 2011 , en autos sobre recargo de prestaciones seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Elisabeth , confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la graduado social de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 600 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte recurrente que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0372-12de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.