Sentencia SOCIAL Nº 1294/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1146/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01294/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2017 0000219
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001146 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000073 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Alejandra
ABOGADO/A: ANGEL SANCHEZ ESCOBAR
PROCURADOR: CONCEPCION VICENTE MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LIDL SUPERMERCADOS, SAU
ABOGADO/A: LUIS FERNANDEZ-CONDE SANCHO
PROCURADOR: ADORACION PICAZO ROMERO
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1.294
En el Recurso de Suplicación número 1146/17, interpuesto por la representación legal de DÑA
Alejandra , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 5 de
abril de 2017 , en los autos número 73/17, sobre DESPIDO, siendo recurrido LIDL SUPERMERCADOS SAU.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda de despido improcedente presentada por la actora Alejandra , debo declarar y declaro que la extinción de la relación laboral por parte de la mercantil demandada Lidl Supermercados S.A.U., es procedente, por concurrir justa causa para ello, absolviendo a la misma de la pretensión deducida de contrario.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO: La actora, Alejandra , ha venido prestando sus servicios para la mercantil demandada Lidl Supermercados S.A.U., en el centro de trabajo que ésta tiene en la carretera de Argamasilla, nº 48 de Puertollano con la categoría profesional de Adjunta a Responsable de Tienda (ART), con una antigüedad que data del 12-2-1998, percibiendo una retribución mensual establecida en Convenio de 1.793,50 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. (documento nº 1 del ramo de la demandada).



SEGUNDO: La categoría profesional de la actora comporta que, en ausencia del responsable de tienda, ella es la responsable de la dirección de la misma de acuerdo con los objetivos marcados por la empresa y su responsable directo, aplicando los principios de simplicidad, eficiencia, eficacia y rentabilidad. Además, entre sus funciones está la de garantizar el buen funcionamiento de la operativa de tienda teniendo en cuenta la legislación vigente. También, la de impartir la formación inicial y continua del personal de tienda a su cargo y realizar correctamente la gestión del flujo monetario. (documento nº 6 del ramo de la demandada).



TERCERO: Según la normativa interna de la empresa (Proceso de Ventas Nacional 03a Flujo monetario, para todos los empleados), el arqueo de los cajeros se realiza por los ART en presencia de los cajeros y se revisará la diferencia de los cajeros. Todos los participantes en el proceso del arqueo de los cajeros firmarán el documento de arqueo y lo guardarán junto con los comprobantes en la carpeta fuelle. (documento nº 7 del ramo de la demandada). Según la normativa interna de la empresa (Proceso de Ventas Nacional 03b Flujo monetario, para los RT y ART), los ART deben revisar diariamente en cada arqueo, la firma del los cajeros en el arqueo y los tickets de caja (documento nº 8 del ramo de la demandada). Consta que la actora había recibido formación e información al respecto (documentos nº 2 a 5 del ramo de la demandada).



CUARTO: El día 22-12-16 la trabajadora fue despedida, mediante carta de la empresa poniendo de manifiesto un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual del art. 54.2 d) del E.T . así como del art. 49 del Convenio Colectivo aplicable de LIDL Supermercados S.A.U. (BOE de 8-6-16).



QUINTO: Según la carta de despido, la trabajadora ha realizado el arqueo de las cajas recaudadoras de forma unilateral, sin presencia de la cajera de turno, sin respetar el principio cuatro ojos recogido en la normativa interna de la empresa, según el cual los ART deben realizar correctamente la gestión del flujo monetario, de modo que los empleados que realicen la tarea lo deben hacer de tal forma que el segundo empleado presente pueda verificar y confirmar la correcta realización de la tarea. En la carta se especifica los días concretos que se ha realizado así el arqueo, los turnos concretos, con detalle nominativo de las cajeras, cuyos arcones fueron arqueados. Así mismo se imputa a la actora, haber firmado en los documentos que justificaban el arqueo del cajón, estampando también la firma de las cajeras correspondientes, que no estaban presentes. El contenido de la carta se da por reproducido al constar unida como documento nº 2 de la demanda y 13 del ramo de la demandada.



SEXTO: La actora percibió la cantidad de 1.446,73 euros en concepto de liquidación de devengos junto con la carta de despido. (documento nº 13 del ramo de la demandada).

SEPTIMO: La actora no ostenta cargo de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO: Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario del que había sido objeto la actora, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos, al amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para revisar los hechos probados y para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.



SEGUNDO .- En el primer motivo la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para añadir a su contenido que la causa del despido alegada en la carta fue, además de por trasgresión de la buena fe contractual, por desobediencia a las órdenes e instrucciones de la empresa; así mismo propone una redacción alternativa para el ordinal quinto del tenor literal que consta en autos a los que nos remitimos en aras a la brevedad, consistente -en síntesis- en datar los días concretos en los que la trabajadora despedida realizó el arqueo de cajas recaudadoras de forma unilateral sin presencia de la cajera de turno, y señalar quienes eran responsables de turno en determinados días.

Tales pretensiones de revisión fáctica no pueden prosperar porque ambas resultan innecesarias, en tanto en cuanto la Juzgadora de Instancia, al final del ordinal quinto, da por reproducido el contenido del documento (carta de despido) sobre el que se sostienen dichas pretensiones, constando el mismo a folios 11- 14 de las actuaciones, a cuyo contenido íntegro la Sala puede acudir si lo considerase preciso a hilo del examen del derecho aplicado.



TERCERO .- El segundo motivo, subdividido a su vez en dos apartados, tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (apartado 1 ); y 58 del mismo texto legal en relación con el 115.1.a ) y 108.1 LRJS (apartado 2).

En síntesis, la recurrente alega, la existencia de tolerancia previa de la empresa respecto de la forma que la actora venía realizando los arqueos, porque todo el personal participaba de alguna forma y sobre todo, era conocido por los sucesivos gerentes de tienda; viene a justificar su actuación al entender que la normativa interna reguladora de los arqueos debe estar sujeta a las circunstancias de cada momento en aras al cumplimiento de los principios, sobre todo de rentabilidad, además de los de simplicidad, eficiencia y eficacia, que en este caso procedía para no prolongar indebidamente la jornada, dada la carga de trabajo; y en consecuencia, invoca la aplicación del principio de tipicidad de la falta y la sanción, así como de la teoría gradualista.

Para dar respuesta a tales alegaciones debe comenzarse por recordar que el artículo 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores señala, con carácter general, que le contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador sin establecer las causas que justifican ese despido. Es el artículo 54.1 del mismo texto legal el que dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como incumplimientos contractuales a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.

Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede sintetizarse así: a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988 ), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable; b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987 ); c) Para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas ( STS 9 abril 1986 ), así como las circunstancias concurrentes y la realidad social (por todas, STS 13 julio 1988 ); d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS 29 marzo 1990 , postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992 ); e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988 ), siendo necesaria la oportuna advertencia ordenando al trabajador que ponga fin a dicha conducta, así lo tiene declarado, desde antiguo, el Tribunal Supremo, por todas 20 febrero 1991 -RJ 1991854-, y así lo viene aplicando constantemente la doctrina de suplicación.



CUARTO .- Antes de examinar el derecho aplicado por la sentencia recurrida, conviene reseñar los aspectos fácticos más relevantes, según se desprende de los hechos probados y de lo actuado. La actora venía prestando servicios para la empresa demandada (LIDL Supermercados S.A.U) con la categoría profesional de Adjunta a Responsable de Tienda (ART), con una antigüedad desde 12 de febrero de 1998.

Esta categoría profesional comporta que, en ausencia del responsable de tienda, asume la responsabilidad de la dirección de la misma de acuerdo con los objetivos marcados por la empresa y su responsable directo, aplicando los principios de simplicidad, eficiencia, eficacia y rentabilidad; así como también, garantizar el buen funcionamiento de la operativa de la tienda teniendo en cuenta la legislación vigente, impartir formación inicial y continua al personal de la tienda a su cargo y realizar correctamente la gestión del flujo monetario. Según la normativa interna de la empresa, el arqueo de los cajeros se realiza por los Adjuntos Responsables de Tienda (ART) en presencia de los cajeros, debiendo firmar todos los participantes del arqueo el documento correspondiente que guardarán junto con los comprobantes en la carpeta fuelle. La actora fue despedida el día 22 de diciembre de 2016 mediante carta de despido, por haber realizado el arqueo de las cajas recaudadoras de forma unilateral, sin presencia de la cajera de turno, sin respetar el principio de cuatro ojos recogido en la normativa interna de la empresa, según el cual los ART deben realizar correctamente la gestión del flujo monetario, así como por firmar los documentos que justificaban el arqueo estampando también la firma de la cajera correspondiente sin que ella estuviera presente; se hacen constar en la carta los días y turnos concretos en los que se había realizado el arqueo de tal forma por la actora, y se nominan las cajeras cuyos arcones eran objeto del arqueo. La actora fue despedida y la sentencia de instancia declaró el despido procedente.



QUINTO .- Pues bien, aplicando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que no solo de los hechos que la sentencia recurrida declara probados, sino también de los que como tal han de ser tenidos, aunque se ubiquen de forma técnicamente incorrecta en la fundamentación jurídica ( STS 27 de julio de 1992 -RJ 1992, 5663-),se desprende la existencia de circunstancias que impiden atribuir al incumplimiento de la actora la gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54.1 ET .

Es cierto, y de ahí se ha de partir, que la actora conocía el procedimiento establecido en la normativa interna de la empresa para realizar los arqueos diarios, según la cual el Adjunto a Responsable de Tienda (ART)debe realizar los arqueos de caja en presencia de los cajeros/as, debiendo firmar todos los participantes el documento correspondiente que habrá de guardarse junto con los comprobantes, y es cierto que al menos en los días que declara probado la sentencia recurrida no lo cumplía en todos sus extremos, sino que llevaba a cabo el arqueo de las cajas recaudadoras de forma unilateral, sin presencia de la cajera de turno, sin respetar el principio de cuatro ojos, y estampando en el documento correspondiente su propia firma y la de la cajera no presente.

Ahora bien, a juicio de la Sala concurren circunstancias probadas que requieren ser tenidas en cuenta para determinar la gravedad del incumplimiento contractual alegado por la empresa, en el sentido que exige la jurisprudencia citada más atrás. Así, hechos como la antigüedad de casi veinte años en la empresa, durante los que la actora ha prestado sus servicios sin conste tacha alguna, que la finalidad que se perseguía con tal forma de realizar los arqueos era agilizar el proceso en aras a evitar prolongaciones excesivas de la jornada, es decir en beneficio de los trabajadores de la tienda, que eran conocedores y partícipes de algún modo de las formas de hacer las cosas; que era realizado igualmente por otra Adjunta Responsable de Tienda (Sra. Valle ). Y sobre todo, el hecho de que fuera conocido por los sucesivos gerentes o jefes de tienda, especialmente por el actual, Sr. Marcelino , conduce a considerar que se trata de una conducta tolerada por la empresa, ante la cual, el deber de buena fe que incumbe también al empresario, exigía la advertencia a la trabajadora de estar incurriendo en actuación sancionable, dándole la oportunidad de corregir su actuación, que es lo que efectivamente se produjo una vez que el mencionado Sr. Marcelino ordenó, el día 30 de noviembre de 2016, que no se llevara a cabo el arqueo de ese modo sino como exigía la reglamentación interna, procediendo la actora y el resto de trabajadores a cumplir dicha orden a partir de ese momento, de manera que la decisión de la empresa de despedir a la actora el día 22 de diciembre de 2016, cuando ya había corregido su proceder en la realización de los arqueos, junto al resto de la circunstancias enumeradas, constituye un comportamiento no ajustado a las reglas de la buena fe que presiden el contrato de trabajo, minimizando la gravedad de la falta hasta el punto de no apreciarse por este órgano jurisdiccional la gravedad y culpabilidad suficiente en el comportamiento de la actora, cuyo despido, que en consecuencia, una vez ponderadas cuantas circunstancias concurren, debe ser calificado como improcedente, por lo que procede la estimación del segundo motivo del recurso y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia la revocación de la sentencia recurrida para dictar otra por la que declaramos el despido improcedente con los efectos legales que impone el artículo 56.1 ET , esto es, el empresario en el plazo de cinco día desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de 42.338,36 €, teniendo en cuenta un salario de 1.793,50 € mensuales con prorrata de pagas extras, y una antigüedad desde 12 de febrero de 1998 a 22 de diciembre de 2016 (37.046,07 € por el primer tramo hasta 11 febrero 2012; y 5.292,30 € tope legal en el segundo tramo).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Alejandra contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 73/17 sobre despido, siendo parte recurrida LIDL SUPERMERCADOS SAU, debemos revocar y revocamos la citada resolución, para dictar otra por la que estimando la demanda, declaramos improcedente el despido, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de 42.338,36 €. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 01146 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.